B) MARCO HISTORICO
Para comprender adecuadamente la decisión a la que arriba este Tribunal, es necesario analizar el marco histórico de la presente causa.
Los delitos cometidos contra Guillermo Claudio Vargas Aignasse fueron perpetrados desde el aparato estatal con un plan sistemático y generalizado de represión contra la población civil. En la explicación de este plan sistemático el Tribunal hará suyas las consideraciones del Sr. Fiscal Federal desarrolladas en el requerimiento obrante a fs. 1604/1640, relativas al contexto histórico en el que deben ser enmarcados los hechos que constituyen materia de la acusación.
En el sentido expuesto, interesa destacar respecto del sistema represivo articulado en el plano nacional que tal como ha sido acreditado en la Causa N° 13, año 1984 del Registro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, el 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno constitucional que encabezaba Isabel Martínez de Perón y asumieron el control de los poderes públicos, nacionales, provinciales, y de toda índole. En este contexto, la Junta Militar dictó el Acta, el Estatuto y el Reglamento del "Proceso de Reorganización Nacional", relegándose la Constitución Nacional a la categoría de texto supletorio. Un examen detenido de los instrumentos mencionados da cuenta en el plano formal de la estructura organizativa del gobierno de facto instaurado, conforme la cual las Fuerzas Armadas tomaron el control de todos los poderes del Estado, asumiendo así la suma del poder público. De la misma surge una clara descripción de lo que constituye el delito constitucional de traición a la patria tal como esta prescripto en el art. 29 de nuestra Carta Magna.
Como también señala el Sr. Fiscal Federal, los objetivos que el gobierno militar se propuso se conocieron expresamente el 29 de marzo de 1976, mediante un acta en la que se fijaban los propósitos del nuevo gobierno de facto. En su art. 1 dicha acta establecía: "Restituir los valores esenciales que sirven de fundamento a la conducción integral del Estado, enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eficiencia, imprescindible para reconstruir el contenido y la imagen de la Nación, erradicar la subversión y promover el desarrollo económico de la vida nacional basado en el equilibrio y participación responsable de los distintos sectores a fin de asegurar la posterior instauración de una democracia, republicana, representativa y federal, adecuada a la realidad y exigencias de solución y progreso del Pueblo Argentino". En el marco de los objetivos propuestos, a poco de iniciado el gobierno dictatorial se produjeron reformas legislativas en concordancia con las proclamas descriptas. Una descripción acabada del sistema normativo vigente a partir del 24 de marzo de 1976 se puede consultar en el "Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Argentina" producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, Aprobado por la Comisión en su 667ª. Sesión del 49º período de sesiones celebrada el 11 de abril de 1980, p. 23, nota 16.
El cumplimiento de los objetivos del gobierno de facto, fue instrumentado bajo un plan clandestino de represión acreditado ya por la "Causa N° 13". Allí la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en pleno, sostuvo que "...puede afirmarse que los Comandantes establecieron secretamente un modo criminal de lucha contra el terrorismo. Se otorgó a los cuadros inferiores de las fuerzas armadas una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, según la información de inteligencia, como vinculados a la subversión; se dispuso que se los interrogara bajo tormentos y que se los sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio; se concedió, por fin, una gran libertad para apreciar el destino final de cada víctima, el ingreso al sistema legal (Poder Ejecutivo Nacional o Justicia), la libertad o, simplemente, la eliminación física...".
Como lo explica el Sr. Fiscal Federal, el gobierno militar para cumplir sus fines dividió al país en cinco zonas —que a su vez se dividían en subzonas— cada una de las cuales correspondía a una Jefatura de un Cuerpo de Ejército. El Comando de Zona I dependía del Primer Cuerpo de Ejército, su sede principal estaba en la Capital Federal, y comprendía, las provincias de Buenos Aires, La Pampa y la Capital Federal. El Comando de Zona II dependía del Segundo Cuerpo de Ejército que se extendía por Rosario, Santa Fe, pero comprendía las provincias de Formosa, Chaco, Santa Fe, Misiones, Corrientes y Entre Ríos. El Comando de Zona III dependía del Comando del Tercer Cuerpo de Ejército y abarcaba las provincias de Córdoba, Mendoza, Catamarca, San Luis, San Juan, Salta, La Rioja, Jujuy, Tucumán y Santiago del Estero, la sede principal se encontraba en la ciudad de Córdoba. El Comando de Zona IV dependía del Comando de Institutos Militares y su radio de acción abarcó la guarnición militar de Campo de Mayo, junto con algunos partidos de la provincia de Buenos Aires. El Comando de Zona V dependía del Quinto Cuerpo de Ejército y abarcaba las provincias de Neuquén, Río Negro, Chubut y Santa Cruz y algunos partidos de la provincia de Buenos Aires.
En cuanto al sistema represivo articulado en el plano provincial el Sr. Fiscal Federal explica que el accionar represivo obedeció a un plan ejecutado en forma sistemática y llevado a cabo en base a una maquinaria operativa que funcionó con un elevado nivel de eficacia. La similitud de hechos contenidos en las distintas denuncias recibidas por la CONADEP a nivel nacional y por la Comisión Bicameral de la Legislatura de Tucumán a nivel local dan cuenta de ello. El sistema represivo montado apuntaba a la difusión del terror en forma masiva para así paralizar cualquier intento opositor. El propio plan del Ejército describía a los sectores sociales denominados enemigos bajo la siguiente definición: "Se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/o obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno militar a establecer".
En el mismo sentido el general Viola describió a la subversión: "la subversión es toda acción clandestina o abierta, insidiosa o violenta, que busca la alteración o la destrucción de los criterios morales y la forma de vida de un pueblo, con la finalidad de tomar el poder e imponer desde él una nueva forma basada en una escala de valores diferente. Es una forma de reacción de esencia político-ideológica dirigida a vulnerar el orden político-administrativo existente, que se apoya en la explotación de insatisfacciones, reales o figuradas, de orden político, social o económico…La naturaleza de esta agresión deriva de la filosofía política que la origina y alimenta: el marxismo. Esta agresión es total en el sentido absoluto de la palabra: su finalidad es la conquista de la población mundial partiendo del dominio de la psiquis del hombre." (Declaraciones del Jefe de Estado Mayor, General Roberto Viola publicadas en el diario La Nación del 20 de Abril de 1977. Citado de Izaguirre, Inés, "Los desaparecidos: recuperación de una identidad expropiada" en Cuaderno del Instituto de Investigaciones Gino Germani, N 9, 1992)
La metodología empleada por el sistema represivo se tradujo en una escalada represiva sin precedentes: el secuestro, la detención ilegal y la posterior desaparición de la víctima (por lo general en forma permanente, solo en algunos casos fueron liberadas); su traslado a centros de reclusión ignotos y clandestinos; la participación de unidades represivas conformadas por elementos que ocultan su identidad; la exclusión de toda instancia de intervención de la justicia; el abandono de la víctima en manos de sus captores quienes no contaron con traba legal ni material alguna, para accionar sobre ella. La aplicación de tormentos de forma discrecional y sin más límites que la propia necesidad de los interrogadores de extraer información, o en muchos casos solo el ejercicio de una perversión ilimitada sobre sus víctimas; la usurpación de bienes personales, el soborno a las victimas y sus familiares en beneficio económico de sus victimarios, la sustracción u ocultamiento de menores, el cambio de identidad, y la apropiación por los mismos captores de sus padres. La negativa de cualquier organismo del estado a reconocer la detención, ya que sistemáticamente fueron rechazados todos los recursos de habeas corpus y demás peticiones hechas al Poder Judicial y a las autoridades del Poder Ejecutivo Nacional. La incertidumbre, el terror de la familia del secuestrado y sus allegados, la confusión deliberada en la opinión publica, unido al manejo por parte del aparato estatal de un discurso oficial mentiroso, e intimidatorio. Acompañado todo ello de una enorme conmoción social. La inclusión de trabajadores, estudiantes, profesores, periodistas en listas negras, el total control de los medios de comunicación con una censura extrema sobre la producción de sus operadores, el vaciamiento de los claustros universitarios con la expulsión de sus profesoras/es. Toda esta intervención pergeñaba un único objetivo, el absoluto control de los sectores sociales, eliminado al que se consideraba opositor y ejerciendo una vigilancia extrema sobre el resto.
También explica el Sr. Fiscal Federal que el Plan del Ejército –elemento integrante del plan de seguridad nacional- se elaboró en 1975, y fue fechado en febrero de 1976 —un mes antes del golpe de estado— oportunidad en que fue distribuido en todas las unidades militares del país. Este documento planificó el asalto al poder y la inclusión de personas en el grupo a exterminar.
Las operaciones a desarrollar por las fuerzas tendrían lugar bajo el concepto del "accionar conjunto". Las Fuerzas Policiales y los Servicios Penitenciarios Provinciales, sobre la base de convenios firmados con el Ministerio del Interior y los Gobiernos Provinciales, quedaban bajo control operacional del Comando de la fuerza correspondiente a la jurisdicción, es decir, en el caso de Tucumán, todos quedaban subordinados a la V Brigada de Infantería del Ejército. La reserva estratégica militar de esta directiva estableció como Prioridad Nº 1 a la Provincia de Tucumán, lo que se tradujo en una verdadera ocupación del territorio provincial por fuerzas militares que venían de distintos lugares del país. Dichas fuerzas se focalizaron en determinadas áreas y establecieron bases militares especialmente en la zona sur de la Provincia, Famaillá, Nueva Baviera, Santa Lucía, etc.
En Tucumán el plan represor se instauró antes del golpe de Estado del 24 de marzo de 1976 y se denominó con la expresión "Operativo Independencia". Estuvo al frente del mismo el General Acdel Vilas hasta su reemplazo el 18 de Diciembre de 1975 por el General Antonio Domingo Bussi.
Son elocuentes las palabras de Acdel Vilas para describer el Operativo Independencia en su primera etapa cuando establece: "En Tucumán, la lucha contra la subversión estaba tocando a su fin. Sin embargo, ni el ERP ni nosotros sabíamos que todo habría de decidirse apenas nueve días después de haber puesto en ejecución el nuevo Plan Táctico Nº 6 de diciembre de 1975... La lucha contra la subversión armada estaba en su tramo final. El ERP había comenzado a desconcentrarse en busca de los llanos primero, y de Córdoba y el Gran Buenos Aires, luego. En el monte quedaban algunos hombres, meros vestigios de lo que había sido la compañía de Monte, mientras en la ciudad todos sus reductos y casas operativas habían sido desmanteladas y sus actividades de superficie eliminados. Los dos últimos enfrentamientos sucedieron el 1º y el 14 de diciembre... Hice entonces todos los intentos que fue posible para quedar al frente de la V Brigada, pues sabía que la interrupción del desgobierno justicialista era cuestión de días o a lo sumo de un par de meses y que casi con seguridad -como luego ocurrió- el comandante de la brigada también sería nombrado gobernador de la provincia. De esa manera, ya fogueado en el terreno, creí que podría aportar mi experiencia para completar la acción que solo había podido ser efectiva en el terreno militar, en razón de las facultades que se otorgaban comocomandante de zona de operaciones. Faltaba ganar la batalla político-ideológica, la cual presuponía, como condición sine qua non, el monopolio del poder, es decir, la gobernación. Sin embargo, nada conseguí. El día 15 de diciembre recibí la orden de preparar las cosas para despedirme de la brigada, pues ya había sido nombrado mi reemplazante, el general de brigada Antonio Domingo Bussi, sobre cuya actuación no me cabe a mí decir una palabra. Creo que los hechos hablan solos... El "Operativo Independencia", si bien no había terminado, era un éxito completo. La subversión armada había sido total y completamente derrotada por un Ejército que luego de cien años de paz demostraba su capacidad de combate. La mayor satisfacción fue recibir días después, ya estando en la Capital Federal, el llamado del General Bussi, quien me dijo: "Vilas, Ud. no me ha dejado nada por hacer" (el subrayado nos pertenece) (Cfr. http: www.nuncamas.org.ar)
Relata el Sr. Fiscal Federal que Antonio Domingo Bussi, ex Gobernador de facto de la Provincia de Tucumán (entre abril de 1976 y diciembre de 1977), y ex Comandante de la V Brigada de Infantería de Ejército (desde Diciembre de 1975 hasta diciembre de 1977) declara en la causa "Anexo Pruebas Causa Menéndez –Declaración de Ex Comandantes Ex Gobernadores" Expte 713/87 que, cuando asumió el Comando de la Zona de Operaciones, a fines de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, impartió una Directiva Operacional General llamada "Operación Lamadrid", transcribiendo los conceptos operacionales de la Orden de Operaciones del III Cuerpo del Ejercito 3/75, de septiembre de mil novecientos setenta y cinco; que regulaba y encuadraba la continuación de las operaciones militares y de seguridad de todo el ámbito provincial.
La "Operación Lamadrid" fue expuesta y aprobada por el Comandante en Jefe del Ejército el veinticuatro de diciembre de mil novecientos setenta y cinco. La directiva "Lamadrid" estuvo en vigencia, sin variantes, durante todo el período de operaciones bajo la responsabilidad de Bussi, quien así lo afirma en la declaración citada. La Zona de Operaciones "Tucumán" conservó la estructura organizativa según lo había determinado la Orden de Operaciones del III Cuerpo del Ejército 3/75 (Continuación Operación Independencia) que establecía una división operativa entre:
a)"Zona de Combate": comprendía el Sudoeste de la ciudad de San Miguel de Tucumán, incluyéndola y se encontraba subdividida en zonas de acción correspondientes a cada una de las fuerzas de tareas y equipos de combate que operaban periódica y rotativamente en su jurisdicción.
b)"Zona de retaguardia" comprendía el resto de la provincia de Tucumán y se encontraba subdividida a su vez en "Zonas de acción" a cargo permanentemente de los elementos de combate con asiento en la ciudad Capital.
La ciudad de San Miguel de Tucumán si bien formaba parte de la Zona de Combate, operaba independientemente de la misma, como área, bajo las órdenes del Jefe del Regimiento 19 de Infantería.
La Zona de combate estuvo a cargo de un "Jefe Táctico" (oficial superior) con asientos sucesivos en Famaillá, Nueva Baviera y Santa Lucía con dependencia directa del Comando de la Zona de Operaciones (Comando de la V Brigada de Infantería).
Las zonas de acción y las zonas de retaguardia fueron conducidas por los titulares de las Unidades y Organismos asentados permanentemente en la Guarnición Militar Tucumán (Compañía de Guarniciones V, Distrito Militar Tucumán etc.) con dependencia directa del Comando Zona de Operaciones (Comando de la V Brigada de Infantería).
Las relaciones de mando entre el Comandante de las zonas de Operaciones -V Brigada de Infantería- y los niveles de conducción directamente dependientes (Jefe de Combate, Jefe área Tucumán y Jefes de zonas de Acción y de la zona Retaguardia) eran los propios y comunes de cualquier organización militar (Declaración de Antonio D. Bussi en el marco de la Causa "Anexo Pruebas causa Menéndez"- Declaraciones De Los Ex - Comandantes, Ex Gobernadores).
Conforme lo relata el Sr. Fiscal Federal en el documento castrense llamado "Procesamiento de Individuos capturados y detenidos"- "Régimen vigente en la zona de operaciones 1976/1977" surge que en el año 1975 se desarrollaron operaciones militares consistentes en "cercos, rastrillajes, emboscadas y detención de personas sospechosas de actividades subversivas". Los "detenidos" eran conducidos al denominado lugar de reunión de personas detenidas (LRD) Famaillá, donde se completaba el interrogatorio y se producía la "Inteligencia" de cada caso, en ese nivel el detenido podía recuperar la libertad o continuar privado de su libertad según el grado de pruebas acumuladas, producto de la labor de inteligencia, y de interrogatorios bajo torturas. Se añade en el mismo documento que en el caso del resto de la zona de operaciones (resto de la provincia de Tucumán) cada elemento de combate con responsabilidad territorial, el Regimiento 19 de Infantería, la Compañía de Comunicaciones 5 y Compañía de Arsenales Miguel de Ascuénaga 5, operaban su propio lugar de Reunión de Personas Detenidas emplazado en su respectiva jurisdicción por similitud a las fuerzas de tareas. En este documento el Ejército reconoce bajo la denominación eufemística de Lugar de Reunión de Personas Detenidas el funcionamiento de la maquinaria represiva a través de la reclusión de los secuestrados en el primer centro clandestino de detención y exterminio de la provincia de Tucumán conocido como "La Escuelita de Famaillá" instalado en las dependencias de la Escuela Diego de Rojas, de la ciudad de Famaillá, y del centro clandestino "el Arsenal" instalado en el predio de la Comisaría V de Arsenales Miguel de Azcuénaga, ubicado en la localidad de Las Talitas. Este ultimo fue el principal Centro Clandestino de Detención de la maquinaria tucumana, ello por la cantidad de personas que pasaron por allí, y porque fue el principal centro de exterminio de personas. Surge de este documento el reconocimiento de la instrumentación y funcionamiento de los denominados "grupos de tareas" que funcionaban en cada jurisdicción.
Estos lugares de detención no eran otra cosa que los centros clandestinos de detención, en adelante denominados "CCD", cuya existencia en todo el país ya se encuentra reconocida por la célebre sentencia de la causa N° 13 contabilizando a esa época de la investigación la existencia de 142 en todo el país y un total de tres centros clandestinos en la provincia de Tucumán; "No existe constancia en autos de algún centro clandestino donde no se aplicaran los medios de tortura y en casi todos la uniformidad de sistema aparece manifiesta... cualquiera sea la fuerza de la que dependía el centro o su ubicación geográfica".
El Informe de la Comsión Bicameral de la Legislatura provincial que obra en el Anexo II de la causa Menéndez "Centros Clandestinos de detención" amplía a 36 el número de CCD que funcionaron en la provincia.
Estos lugares de detención y suplicio fueron instalados en Dependencias Policiales de las cuales se identificaron 17, (ej. Jefatura de Policía), Penitenciarias (Penal de Villa Urquiza, Cárcel de Concepción), Establecimientos Educacionales Del Estado de los cuales se pueden enumerar 6 (Ej. La escuela Diego de Rojas de Famaillá), Dependencias Militares donde se consignan 8 (Ej. Arsenal Miguel de Azcuénaga), Dependencias Privadas se conocen por lo menos 3 ("el Motel"), e Instalaciones de los mismos Ingenios Azucareros, (CCD el llamado "Conventillo de Fronterita" que funcionó en instalaciones privadas del mismo ingenio La Fronterita, o el ex Ingenio Nueva Baviera).
El conjunto de normas descriptas, sirvió de marco formal para el desarrollo del denominado Proceso de Reorganización Nacional, ejecutado por las fuerzas Armadas y las demás fuerzas de seguridad y paramilitar subordinadas a estas.
Esta organización del aparato estatal, descripta sucintamente, sirvió para la comisión de un conjunto de delitos de idénticas características a los sufridos por numerosas personas, muchas de ellas desaparecidas hasta la fecha, como la víctima Vargas Aignasse, cuyas causas se encuentran radicadas en los juzgados de casi todo el país. Estas causas reconocen su origen en la violación sistemática de los derechos humanos llevada a cabo a través de la intervención de las Fuerzas Armadas, que derivó en la ocupación del Estado y su total control, arrogándose, por imperio de la fuerza, facultades extraordinarias, que se tradujeron en la suma del poder público por las que la vida, el honor y la fortuna de los argentinos quedaron a merced del gobierno y de las personas que lo ejercieron.
En definitiva: Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi ejercieron mandos superiores de un aparato organizado de poder –conformado por las Fuerzas Armadas puestas al servicio de un plan sistemático de exterminio de enemigos, adversarios y aquellos que pensaban "raro", según sus delirios-, con absoluto control de la situación en la Provincia de Tucumán. Dispusieron que efectivos bajo su mando –sin importar que fueran policías, guardia cárceles o soldados-, secuestraran a Guillermo Claudio Vargas Aignasse, por que no les gustaba cómo pensaba (al decir de Bussi se trataba de un "perejil", expresión peyorativa de su jerga, que alude a un ciudadano que no es un combatiente), lo torturaran, y lo hicieran desaparecer.
Intentó Bussi como supuesta defensa decir que se había dispuesto su liberación durante la noche, sin medidas de seguridad, por parte de un vehículo en una acción absolutamente inusual: el traslado en un medio de transporte oficial de presos para llevarlo a su domicilio. Ninguna persona ajena a la organización estatal conocía la supuesta salida y traslado de la víctima. Ni la lógica más elemental, ni la experiencia común admiten la fantasiosa versión defensista en el sentido de que a Guillermo Claudio Vargas Aigansse se lo "quitaron" a las fuerzas que ejercían el poder absoluto en la Provincia de Tucumán. Lo cierto es que Menéndez y Bussi, tuvieron el absoluto dominio de los hechos cometidos, de los que Guillermo Claudio Vargas Aignasse fue víctima.
C) DOMINIO DEL HECHO
En el desarrollo de esta audiencia de debate realizada en el marco de la plena vigencia de todas las garantías que prescribe nuestra Constitución Nacional y las normas procesales que rigen el modelo de enjuiciamiento en el orden federal, ha quedado plenamente acreditado que Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi, son los autores mediatos en virtud de su voluntad de dominio del hecho que les corresponde en el seno del aparato organizado de poder en que se convirtió a la Fuerzas Armadas durante el denominado Proceso de Reorganización Nacional, de los delitos de violación de domicilio en concurso ideal con privación ilegal de la libertad, torturas y homicidio calificado de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, todo ello en concurso real, hechos que se cometieron entre el 24 de marzo de 1976 y el 05 de abril de 1976. También asociación ilícita, del que fueron autores materiales y que concurre, asimismo, realmente.
Ambos imputados efectuaron, a su turno, una reivindicación genérica y en particular (en relación con el hecho objeto de la causa) de sus conductas a partir del golpe de Estado ocurrido el 24 de marzo de 1976 y del período del gobierno de facto consecuente, que más que una invocación de eximente de culpabilidad, aparece como reconocimiento expreso de conductas ilícitas realizadas en el marco del artículo 29 de la Constitución Nacional, que establece como verdaderos delitos de consagración constitucional aquellos que se cometen en usurpación de los poderes de la República por parte de grupos armados, a los que fulmina como infames traidores a la Patria.
La reivindicación genérica estuvo a cargo de Luciano Benjamín Menéndez, por entender que le tocaba la misión de combatir al marxismo, para no permitir que ninguno de sus postulados ni sus sostenedores influyeran de alguna manera en la sociedad argentina.
También genérica, pero además específica para el caso, fue la postura de Antonio Domingo Bussi, que aludió a la lucha que él libraba contra el enemigo subversivo y, en ese marco, se refirió a la víctima Guillermo Claudio Vargas Aignasse: por un lado señaló que estaba en la lista de los potenciales opositores –elaborada por su Comando, elevada al Comando del III Cuerpo y de allí al Comando en Jefe del Ejército, para retornar a la V Brigada por vía del III Cuerpo desde la Junta de Comandantes, según el testigo Alberto Luis Cattáneo-; y, por el otro que no pertenecía a una organización armada, pero que sus compañeros eran los Montoneros. El imputado Bussi en un primer momento sostuvo que las listas se confeccionaban desde la Junta de Comandantes, para luego dar la razón a la hipótesis fiscal de que las mismas se redactaban en Tucumán por quienes pertenecían a inteligencia de las Fuerzas Armadas.
Sostuvo que pidió personalmente que autoricen su liberación porque no era peligroso, y que había hecho contribuciones en contra de sus compañeros de ruta. De lo escuchado en la audiencia surge claramente que Guillermo Claudio Vargas Aignasse no militaba en Montoneros, ni en una agrupación vinculada a esa organización,-en igual sentido su cónyuge Marta Cárdenas y su hermano Rodolfo Vargas Aignasse-, sino que pertenecía a la Federación de Agrupaciones Nacionales de Estudiantes de Tucumán (FANET), que fue calificada como peligrosa, como eventual perturbadora para la consolidación del golpe de Estado –según los autores de la usurpación del poder constitucional-, pero a la que no se atribuyó ninguna acción armada ni propósitos de acción armada, con lo que respecto a Guillermo Claudio Vargas Aignasse no caben consideraciones respecto a si fue asesinado en guerra, como es el argumento genérico de la exposición de Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi (lo dicho sobre su militancia, según lo afirmado por el propio Bussi, Cattáneo y Chávez, en coincidencia con el hermano de la víctima Rodolfo Vargas Aignasse y su cónyuge Marta Cárdenas). Ello asimismo se ve corroborado en el momento del secuestro de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, cuando en la casa solo estaban sus hijos menores de edad, una mujer joven que estudiaba y vivía en ese domicilio casi como integrante de la familia (María Angélica Tula) y su cónyuge, Marta Cárdenas. Esa "guarida de Montoneros", al decir del imputado Antonio Domingo Bussi, solo cobijaba niños, una mujer joven del campo que vino a estudiar a la ciudad y el matrimonio. Ha quedado acreditado además que lo que le exigieron que entregue Guillermo Claudio Vargas Aignasse fue documentación vinculada a una investigación que estaba llevando a cabo como senador, en relación a presuntos actos de corrupción en el seno de la Policía de Tucumán (declaraciones de Marta Cárdenas, María Angélica Tula, Rodolfo Vargas Aignasse y Cerúsico que dijo haber recibido una carpeta y la habría entregado a un secretario de Bussi).
Que en el caso de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, todos los argumentos vertidos por los imputados solo sirven para encuadrar sus conductas como absolutamente reprochables desde cualquier sistema civilizado de vida comunitaria: hacer desaparecer –homicidio- a una persona indefensa, en situación totalmente pasiva y sin juicio previo, constituye una acción incompatible con las normas básicas que el hombre ha consolidado como esenciales a una persona: no causar daño a tercero, no torturar, no matar.
En relación con Guillermo Claudio Vargas Aignasse no cabe siquiera analizar aquellos argumentos defensivos de que estaban en guerra. No existía una guerra, existía, conforme todas las pruebas aportadas en esta causa, un aparato estatal montado para ejercer el terrorismo. Guillermo Claudio Vargas Aignasse no era un combatiente, como el propio Antonio Domingo Bussi lo ha reconocido en la audiencia. Por otra parte, ni siquiera las normas convencionales para tiempos de guerra autorizan a hacer desaparecer personas indefensas y sin juicio previo.
La estructura normativa que invocan en su defensa, en función de las Fuerzas Armadas en operaciones bélicas, no justifican ni disculpan los actos de barbarie que ni siquiera una tribu salvaje aceptaría. Una cosa es el leal combate y otra es la ejecución de un civil desarmado, sin juicio previo, después de torturas y sin que se haga aparecer su cadáver. De todas maneras, ninguna estructura normativa que consagre una injusticia extrema puede invocarse en contra de derechos esenciales de la persona humana, en especial el derecho a la vida.
Al priorizar el derecho a la vida por sobre cualquier norma jurídica vigente pero de extrema injusticia, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania sostuvo en el caso de los "Guardianes del Muro" (Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho, La Ley, 2004, p. 73 y ss.), en el marco del juzgamiento de la llamada criminalidad gubernamental durante el régimen del Partido Socialista Unificado en la República Democrática Alemana, que una causa de justificación debe ser dejada de lado en el proceso de aplicación del derecho, cuando ella encubrió el homicidio intencional de personas que no querían nada más que atravesar desarmadas la frontera interior alemana sin peligro para ningún bien jurídico generalmente reconocido.
No cabe así la invocación de órdenes ni disposiciones normativas que manden a cometer delitos. En aquel fallo se señaló como fundamento el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución de la Asamblea General de la O.N.U. del 10 de diciembre de 1948) demostrativo de que el atentado en contra de la vida no puede justificarse en normas que, aunque vigentes, afecten elementales exigencias de justicia y contra derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes. En idéntico sentido, en la misma causa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ob. cit. p. 101 y ss.). En el caso de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, su "culpa" habría sido simplemente pensar distinto que sus secuestradores, torturadores y matadores.
Al analizar el dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder organizadas, Claus Roxin señala que este tipo de conductas no pueden aprehenderse selectivamente con los solos baremos del delito individual. El factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se presentan como la tercera forma de autoría mediata, delimitada claramente con respecto al dominio por coacción y por error) reside en la fungibilidad del ejecutor. En estos casos, no falta ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor directo y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de atrás, porque desde su atalaya no se presenta como persona individual, libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desvinculado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje –sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de atrás, junto con él, al centro del acontecer.
Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi integraban la cadena de mandos superiores en esa maquinaria de poder en que se convirtió a las Fuerzas Armadas, y decidían sobre la vida de aquellos que pudieran perturbar el denominado Proceso de Reorganización Nacional. Decidieron el secuestro de Guillermo Claudio Vargas Aignasse en su domicilio, el terror por medio de torturas y la posterior muerte sin asignarle especial significación al hecho de que quienes cumplieron los distintos tramos (es decir, los ejecutores materiales) fueran efectivos policiales, guardia cárceles o militares. El Tribunal Regional de Jerusalén, al juzgar a Adolf Eichman, señala con acierto que en estos crímenes de proporciones gigantescas y múltiples ramificaciones, en los que han participado muchas personas de distintos puestos de la escala de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de distinto rango) no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos del instigador y del cómplice.
La muerte de Guillermo Claudio Vargas Aignasse está conectada causal y normativamente con la acción de hacerlo desaparecer dispuesta por Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi, desde el momento que dispusieron de su persona como un objeto, desprovisto de derechos, sometido absolutamente a su voluntad. Desde el punto de vista subjetivo, actuaron dolosamente: se representaron el resultado y lo quisieron. Se trata de eventos y estados de cosas que estaban absolutamente bajo el dominio de Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi.
Hay una realidad incontrastable: Menéndez y Bussi dispusieron el secuestro de Guillermo Claudio Vargas Aignasse para aniquilarlo y obtuvieron el resultado que se representaron y quisieron. No es una cuestión de suerte que Guillermo Claudio Vargas Aignasse haya desaparecido: ello respondió a la decisión de los mandos superiores (que eran Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi) que ejercían la suma del poder público en Tucumán –como lo dijera el propio Bussi- y que dispusieron aniquilarlo porque estaba en una agrupación que podía resultar eventualmente perturbadora.
En todo caso, por los supremos valores religiosos que dicen profesar - Antonio Domingo Bussi invocó a la Divina Providencia-, sería una forma plausible de mostrar respeto hacia esos valores, que siquiera por vías de trascendidos hicieran saber el lugar donde han ido a parar los restos de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, ya que ello no solo contribuiría a la pacificación de los espíritus, sino que permitiría su descanso en paz y el recuerdo de sus familiares.
Del discurso de descargo que pronunció el imputado Antonio Domingo Bussi al comienzo de la audiencia en el que exaltó el rol que le cabía sobre la vida de sus semejantes, surge claro que aún sostiene una especie de concepción que lo lleva a confundirse con la divinidad.
D) RESPONSABILIDAD PENAL DE ANTONIO D. BUSSI Y LUCIANO B. MENÉNDEZ - AUTORÍA MEDIATA , DOMINIO DE LA VOLUNTAD POR APARATOS ORGANIZADOS DE PODER
A fin de una correcta imputación de los hechos delictivos y la correspondiente responsabilidad penal en cabeza de los imputados, es preciso analizar el rol que efectivamente desempeñaron estos dentro del plan de terrorismo de estado ya descripto, y la relación concreta con los delitos cometidos en perjuicio de Guillermo Claudio Vargas Aignasse.
En primer lugar, cabe señalar que en la causa N° 13/84 quedó probado que el sistema implementado por el denominado Proceso de Reorganización Nacional fue el de un aparato organizado de poder, cuyo accionar respondió a una planificación metódica, y científicamente delineada que tenía en su vértice superior a los arquitectos del plan, autores de escritorio o mediatos.
En la citada sentencia se demostró igualmente que la eficacia de este aparato fue proporcionada por las fuerzas armadas apostadas en todo el país, conjuntamente con las fuerzas de seguridad que estaban bajo control operacional de aquellas, y que este modo de organización se implementó en todo el territorio nacional, bajo las instrucciones emanadas de los reglamentos y estatutos citados ut supra.
La organización interna del aparato estatal del nuevo régimen se sirvió de la ya existente y la hizo coincidir con las jurisdicciones militares. La división en zonas, sub-zonas, áreas, a cargo de Comandos de Cuerpos del Ejército, Comandos de Infantería, Batallones, etc, era la estructura a través de la cual se transmitía el poder, la toma de decisiones a cargo de las comandancias superiores de cada área y la emisión de las órdenes.
Ese mapa operacional, estaba destinado a la ejecución de un plan que piloteaba sobre dos órdenes normativos: uno expreso, público y con pretensiones de legalidad; y el otro predominantemente verbal y clandestino. Así, la efectividad de ese plan sistemático de exterminio, demandó la coexistencia de ciertos factores: una dominación jerárquica con una fuerte concentración de poder, la fungibilidad de sus operadores en las escalas intermedias y bajas y la previsibilidad casi total de las consecuencias ante cada uno de los hechos -delitos- que formaban parte de estas órdenes.
Adviértase, que conforme las directivas descriptas, quienes en cada jurisdicción asumían la responsabilidad de identificar a las personas a detener eran los Comandos de cada cuerpo del Ejército, en el caso de Tucumán correspondía al III Cuerpo, cuya jefatura estaba a cargo de Menéndez. Ejercida a nivel zonal y local por la Va. Brigada de Infantería del Ejército a cargo de Antonio Domingo Bussi. Es decir, los cargos que ambos ejercían implicaban los lugares de poder, decisión y dirección de ejecución del plan criminal, el que se realizaba conforme las directivas generales emanadas de la Junta Militar, así lo disponía el art. 12 del Estatuto del Proceso de Reorganización Nacional: El PEN -a cargo de un integrante de la Junta Militar- proveerá lo concerniente a los gobiernos provinciales, y designará a los Gobernadores, quiénes ejercerán sus facultades conforme a las instrucciones que imparta la Junta Militar, la que solo se reservaba el control del cumplimiento de los objetivos del proceso de reorganización puesto en marcha. A su vez el artículo 11 del Acta del Proceso de Reorganización Nacional decía: "Los Interventores Militares procederán en sus respectivas jurisdicciones por similitud a lo establecido para el ámbito nacional y a las instrucciones impartidas oportunamente por la Junta Militar."
Ahora bien, la moderna doctrina penal asienta sus categorías de autor, en el dominio del hecho o del suceso: es autor, quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal y que por tanto puede decidir sobre el sí y el cómo del hecho, quien tiene la posibilidad de decidir la configuración central del acontecimiento o bien detener o impedir la concreción del mismo.
Se indica a Hans Welzel como quien desarrolló firmemente su contenido. Autor es, según Welzel, aquél que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo (Cfr Derecho Penal Alemán, trad. Bustos Ramírez Yáñez Pérez, Santiago 1970, p. 143)
Dicha tesis fue introducida en la dogmática penal por el profesor de la Universidad de Munich, Claus Roxin en 1963 a partir de los casos jurisprudenciales Eichmann y Staschynski, y formulada como "teoría del dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder", fue desarrollada y precisada en sus límites y contenidos en su obra Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal (Ed. Marcial Pons, Madrid, Edición 2000), aclarando que la aparición de nuevas formas de criminalidad no pueden ser abarcadas dentro de los límites marcados por la teoría del dominio del hecho o del dominio de la voluntad, por lo que correspondía la búsqueda de nuevos criterios fundamentadores que -bajo el marco del dominio del hecho- expresaran las reales y concretas circunstancias en las que dichos acontecimientos (crímenes del nazismo y del comunismo soviético) habían sido cometidos.- Tales criterios, considera Roxin, se justificarían en dos razones a) en la necesidad de fundamentar la autoría del hombre de atrás, cuando no ha existido error o coacción en el ejecutor directo, existiendo plena responsabilidad de este sujeto, y b) en la necesidad de diferenciar la autoría mediata de la inducción.-
Si el ejecutor directo ha actuado sin error o coacción, ha existido libertad en la acción realizada y por lo tanto es preciso encontrar nuevos criterios que fundamenten la autoría.- Ese mecanismo es para Roxin, de naturaleza objetiva y consiste en el funcionamiento peculiar del aparato organizado de poder que se encuentra a disposición del hombre de atrás.
Se devela entonces la trama de la imputación por autoría mediata para el hombre de atrás, siendo su factor decisivo la fungibilidad del ejecutor, quien también será autor responsable.-
Así, cuando en base a órdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos (homicidios, secuestros, torturas) serán también autores, y más precisamente autores mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban la organización y tuvieron en el hecho incluso más responsabilidad que los ejecutores directos.
De esta manera, el autor, pese a no realizar la conducta típica, mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad por alguna razón se encuentra sometida a sus designios. Si el autor es mediato en el sentido que domina el aparato de poder sin intervenir en la ejecución y concurrentemente deja en manos de otros la realización del hecho, como autores directos, entre éstos y aquel hay propiamente una coautoría, porque con su aporte, cada uno domina la correalización del hecho.-
El factor decisivo para fundar el dominio de la voluntad en este tipo de casos constituye una tercera forma de autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error, y se basa en el empleo de un aparato organizado de poder y en la fungibilidad de los ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes son, desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o engranajes cambiables en la máquina del poder, como lo expresa el maestro alemán. De esta forma, el "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción, o como se da en algunos casos, de tener que conocer al que ejecuta la acción. Ellos solamente ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el "autor de escritorio", alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión acerca de la consumación de los delitos planificados, "él es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato" (Roxin Claus, "La autoría mediata por dominio de la organización", en Revista de Derecho Penal 2005, Autoría y Participación II, pag. 21.).
Lo característico de esta fungibilidad es que el ejecutor no opera como una persona individual sino como una pieza dentro de un engranaje mecánico. De tal manera, el hombre de atrás no necesita recurrir ni a la coacción ni al engaño (ambas hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que sabe que, si alguno de los ejecutores se niega a realizar la tarea, siempre aparecerá otro en su lugar que lo hará sin que se perjudique la realización del plan total, por lo que "el conductor" con solo controlar los resortes del aparato logrará su cometido sin que se vea perjudicada en su conjunto la ejecución del plan.
El hombre de atrás controla el resultado típico a través del aparato, sin considerar a la persona que entra en escena como ejecutor. El hombre de atrás tiene el "dominio" propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato.
Pero esa falta de inmediación con los hechos por parte de las esferas de mando del aparato se ve suplida de modo creciente en dominio organizativo, de tal manera que cuanto más ascendemos en la espiral de la burocracia criminal, mayor es la capacidad de decisión sobre los hechos emprendidos por los ejecutores. Lo que significa que con tales órdenes están "tomando parte en la ejecución del hecho", tanto en sentido literal como jurídico penal. Exponiendo la doctrina de Roxín, agrega Edgardo A. Donna el concepto de Peters: "El que ordenando y dirigiendo, toma parte en la empresa es, sea el que sea el grado jerárquico que ocupe, autor. A él le corresponde la plena responsabilidad aunque, por su parte, esté subordinado a su vez a otra instancia que emita órdenes." (Donna Edgardo Alberto, "La autoría y la participación criminal", Rubinzal- Culzoni Editores, 1998, p. 35).
Por su parte, dice Eugenio Raúl Zaffaroni, en relación a la teoría de Roxín, "... en lo ordinario, cuando un sujeto se encuentra más alejado de la victima y de la conducta homicida, más se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos, se produce una inversión del planteo, pues cuanto más alejado el ejecutor está de las víctimas, mas cerca se encuentra de los órganos ejecutivos del poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos" ( Ob. Cit. p. 747).-
Esta tesis cobra especial relevancia en los casos de criminalidad estatal, dado que la estructura propia del Estado, con sus enormes recursos económicos y humanos, y sus cadenas de funcionarios integrantes de una enorme burocracia resulta ser la organización que mejor se adapta para este tipo de escenarios. Que aparezcan autores por detrás del autor, en una cadena de mandos, no se opone a la afirmación del dominio del hecho: "... el dominio por parte de la cima de la organización se ve posibilitado precisamente por el hecho de que, de camino desde el plan a la realización del delito, cada instancia sigue dirigiendo gradualmente la parte de la cadena que surge de ella, aún cuando visto desde el punto de observación superior el respectivo dirigente a su vez, sólo es un eslabón de una cadena total que se prolonga hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte las órdenes" (Roxín, Ob. Cit., p. 274).-
En el mismo sentido afirma Marcelo Sancinetti que al menos en un punto de la jerarquía, los factores son totalmente fungibles. Las estructuras militares regulares son el mejor ejemplo de aparatos de poder organizados en este sentido.- Si la mirada se detiene en el" hombre de arriba",esto es quien funciona como vértice superior de un aparato así estructurado, y se admite (aún a riesgo de simplificar demasiado la interpretación del caso) que de éste depende enteramente el contenido de la acción general del aparato, puede decirse que más allá de ciertas diferencias que se observarán a continuación, este aparato es a él lo que un arma de fuego es a quien la empuña. Si quien acciona la cola del disparador de una pistola puede describirse como el autor del homicidio del que muere con la munición así disparada, quien pone en marcha de modo irreversible un aparato de poder organizado para producir un efecto determinado puede ser llamado también autor de ese efecto. (Sancinetti M. y Ferrante M, El Derecho Penal en la protección de los Derechos Humanos, Hammurabi, 1999, p.205).-
Otra nota importante que se desprende de la estructura de la organización de dominio es que ella sólo puede darse allí donde el aparato organizado funciona como una totalidad fuera del orden jurídico, dado que si se mantiene el Estado de Derecho con todas sus garantías, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para fundamentar el dominio ni la voluntad del poder del inspirador.
El Profesor Roxin sostiene la aplicación de esta teoría para dos supuestos: cuando se utiliza el aparato del Estado y están suspendidas las garantías del Estado de Derecho, y la segunda forma de la autoría mediata para aquellos hechos que se cometen en el marco de organizaciones clandestinas, secretas, bandas de criminales, etc. La primera alternativa es aplicable al caso de los gobiernos de facto impuestos en toda Latinoamérica en la década del 70, como el sucedido en nuestro país.
Por otro lado, considera el maestro alemán, que el concepto de autoría mediata, nos informa que la estructura del dominio del hecho es un concepto abierto, que debe demostrarse en la destilación de las formas estructurales de la dominación que se encuentran en el material jurídico, a partir de la contemplación directa de los fenómenos de la realidad.-
Así, la teoría del dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de un aparato organizado de poder fue utilizada en el juicio a las Juntas Militares (Causa N° 13/84) a efectos de fundar la responsabilidad por autoría mediata de los acusados.- "... los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no son el producto de la errática y solitaria decisión individual de quienes los ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes en jefe de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores ( hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, etc) que supone toda organización...".-
"En este contexto el ejecutor concreto pierde relevancia. El dominio de quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero engranaje de una gigantesca maquinaria."(Juicio a las Juntas Militares. Causa 13/84. Fallos. N 309:1601/2).-
Tuvo igualmente respaldo por parte del Tribunal Supremo Alemán (BGH) en la sentencia del 26/7/94 en la que la Quinta Sala de dicho tribunal empleó esta fórmula de autoría mediata para condenar a tres integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. por el homicidio de nueve personas entre 1971 y 1989 que quisieron trasponer el muro de Berlín, víctimas de los disparos de soldados fronterizos que cumplieron las directivas de aquellos funcionarios, sentencia que fue confirmada, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cfr Vigo Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho, La Ley, 2004, p. 76 y ss).
Más recientemente, esta tesis fue acogida por distintos tribunales de nuestro país, así, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de La Plata en las causas "Etchecolatz" (Sentencia de Septiembre de 2006) y "Von Wernich" (Sentencia del 01 de Noviembre de 2007); el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N I de Córdoba, en la causa "Menéndez Luciano Benjamín, Rodríguez Hermes Oscar, Acosta Jorge Excequiel, Manzanelli Luis Alberto, Vega Carlos Alberto, Díaz Carlos Alberto, Lardone Ricardo Alberto Ramón, Padován Oreste Valentín p.ss.aa. Privación ilegítima de libertad; imposición de tormentos agravados, homicidio agravado" -Expte 40/M/2008- (Sentencia del 24/07/08); y fue confirmada por la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa "Etchecolatz" ( Sentencia del 18 de Mayo de 2007).
Por su parte, en la presente causa, la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, en su sentencia de fecha 15/12/04 fundó acabadamente la aplicación de la tesis del maestro alemán al analizar las conductas de los imputados.
En la cadena orgánica de mandos, Menéndez y Bussi pertenecían dentro de este engranaje al grupo de personas posicionadas en las escalas superiores, con un alto poder de decisión y mando sobre todo lo acontecido bajo sus correspondientes jurisdicciones. Recordemos que a la fecha del 24 de marzo de 1976 y en adelante, Luciano Benjamín Menéndez, ya se desempeñaba como Comandante del IIIer. Cuerpo de Ejército, cargo que ejerció desde setiembre de 1975 a setiembre de 1979, responsable de la zona 3 comprensiva entre otras provincias a la de Tucumán.
En el caso de lo sucedido a la víctima Vargas Aignasse, el co imputado Bussi expresó claramente durante la audiencia de debate que la medida de detención de Vargas Aignasse, fue aprobada previamente por la Comandancia del IIIer. Cuerpo de Ejército (véase también informe de Bussi).
Con idéntico fundamento al señalado pero atendiendo a la escala de mando que ocupaba, el escalón inmediato inferior de Menéndez dentro de la organización castrense en Tucumán, lo ocupaba Antonio Domingo Bussi, porque era la máxima autoridad de la Provincia. Así es como a la fecha del secuestro y desaparición de Vargas Aignasse se desempeñaba en doble condición de Comandante de la Quinta Brigada de Infantería del Ejército con asiento en Tucumán, responsable de la sub zona 32 comprensiva de las Provincias de Tucumán, Salta y Jujuy, cargo que ejerció desde diciembre de 1975 a diciembre de 1978, y como interventor militar de la Provincia de Tucumán, desde el 24 marzo de 1976, ejerciendo ambas funciones simultáneamente hasta diciembre de 1977.
D) IMPUTACION OBJETIVA
Si bien es cierto que la conexión causal de las conductas imputadas a los procesados en estos autos se ha efectuado acabadamente a la luz de la llamada "teoría del dominio del hecho mediante la utilización de aparatos organizados de poder" es dable observar que la herramienta dogmática utilizada no obsta a la implementación -sino que se complementa en forma armónica- de otra construcción de naturaleza imputativa: la teoría de la imputación objetiva del hecho.-
Es conocido en la doctrina jurídico penal que esta teoría se presenta fundamentada en dos requisitos esenciales, a saber: a) la creación de un peligro no permitido para el bien jurídico y b) la realización o concreción en el resultado de ese peligro jurídicamente desaprobado. Es decir que autor (o coautor) del hecho será quien despliegue una conducta (o varias) que provoquen un peligro no permitido para el bien objeto de tutela penal y ese peligro luego se transforme en el resultado típico.
Es así que, en la multiplicidad de los delitos que se les enrostran a Bussi y Menéndez, podemos encontrar fácticamente la presencia de los elementos enunciados. Y ello porque el aparato de poder que desarrolló sus tareas ilegales durante el gobierno de facto desplegó una serie de actividades que de manera directa o indirecta, provocaron una enorme cantidad de focos de peligro para los bienes jurídicos de más alta apreciación para nuestro digesto penal: la vida, la libertad y la integridad física.- La actividad de estos individuos se dirigió sistemáticamente a organizar una estructura que puso en peligro la vida y la libertad de los individuos y que, en la mayoría de los casos, se transformaron posteriormente en resultados típicos de muerte, lesiones, apremios ilegales, violaciones de domicilio y privación de libertad, entre otros.
Pero lo afirmado no es sólo una enunciación dogmática de carácter eminentemente teórico, sino que se ha tenido presente para tal afirmación- y para no caer en el vicio de la falta de fundamentación suficiente-, que todas estas actividades han sido debidamente probadas a lo largo del desarrollo del juicio, por lo que la base fáctica, es decir los hechos juzgados, han logrado emerger del desarrollo de la audiencia de debate con un nivel de certeza suficiente como para sostener el reproche que la condena implica.
E) LA POSICION DE GARANTE COMO FUNDANTE DE REPONSABILIDAD
Aunque nuestro sistema jurídico penal no ha receptado de manera expresa a la posición de garante (como fundamento característico de punición de los delitos de comisión por omisión o también llamados de "omisión impropia") es interesante reseñar el papel desempeñado por los imputados - en especial Bussi y por carácter transitivo Menéndez- respecto de la situación derivada de la privación de la libertad de la víctima.-
Nótese que todo el proceso lineal que parte de la detención de la víctima en esta causa, ha surgido con extrema claridad del relato de la ex esposa del senador desaparecido y de otros testigos que dijeron haber visto la forma en que fue sacado de su domicilio la víctima (Rodolfo Vargas Aignasse, Guillermo Vargas Aignasse y la señorita Angélica del Valle Tula), luego de ello, fue trasladado a la Brigada de Investigaciones de la Policía de la provincia y posteriormente a Villa Urquiza, donde registra entrada como detenido, todo lo que también fue ratificado por el testigo de la defensa Palavecino, que afirmó haber tenido contacto con Vargas Aignasse en un lugar de detención .- Todas estas situaciones -que ya han sido citadas en estos considerandos-, revelan que Vargas Aignasse estaba detenido a disposición de las autoridades de facto. Esta afirmación indudable es fundamental para sostener la responsabilidad de los imputados en referencia a la persona de Vargas Aignasse, tanto más si se tiene en cuenta que al ordenar y permitir actos de ésta naturaleza sin la intervención de un juez- que obviamente constituyen un delito-, los coautores se han puesto en una situación de doble responsabilidad respecto de la víctima: la primera, la de haber violado la ley al no rodear a éstos actos de las garantías legales exigidas y la segunda, como consecuencia necesaria de la primera, la obligación de garantizar evitación de riesgos para la vida e integridad física de la persona detenida (ora cuidándolo o dispensándole el trato correspondiente, ora evitando que sufra algún menoscabo en su salud).
Por estos últimos argumentos surge claramente la obligación de vigilar por el resguardo del individuo detenido, lo que define la posición de garante de los imputados, pues si resulta claro que en un estado de derecho pleno las autoridades que tienen a su disposición personas detenidas son responsables por lo que les ocurra a las mismas por esa razón, es más claro aún qué es lo que debe esperarse de aquel funcionario que detenta el poder de facto y que ha ordenado una privación de libertad ilegal.- El sinalagma que marca esta relación es aquel que puede expresarse de la siguiente forma: quien priva a alguien de su libertad debe asegurar la indemnidad del sujeto que tiene detenido; "libertad de configuración - responsabilidad por las consecuencias", diría el profesor alemán Gûnther Jakobs, por lo que todo individuo que configura defectuosamente su rol por una conducta que contraría el derecho, debe hacerse cargo de las consecuencias de su acción.-
F) DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Todos los delitos cometidos contra Vargas Aignasse en el marco del derecho penal internacional configuran delitos de lesa humanidad. Comprender los alcances y consecuencias de este aserto exige realizar una serie de consideraciones.
1-Delitos comunes y delitos de lesa humanidad
Una primera distinción entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad es la que puede establecerse considerando los ordenamientos jurídicos que los tipifican: mientras que los delitos comunes se encuentran tipificados en normas que integran el ordenamiento penal interno de cada Estado; los delitos de lesa humanidad, en cambio, se encuentran tipificados en normas que integran el ordenamiento penal internacional (cfr. Exma. Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en la sentencia dictada en esta causa el 15 de diciembre de 2004). Otra distinción, mucho más explicativa, es la que finca en los sujetos que resultan lesionados por los mismos: si bien tanto los delitos comunes como los delitos de lesa humanidad implican la lesión de derechos fundamentales de los seres humanos, mientras que los primeros lesionan solo los derechos básicos de la víctima, los segundos, en cambio, implican una lesión a toda la humanidad en su conjunto. Así lo ha establecido la CSJN en el caso "Arancibia Clavel, Enrique L." (Fallos 327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda) al señalar que el presupuesto básico de los delitos de lesa humanidad es que en ellos "el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción. Tales delitos se los reputa como cometidos contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales (considerandos 31 y 32 del voto de los jueces Moliné O'Connor y Nazareno y del voto del juez Bossert en Fallos: 318:2148)". En la distinción establecida queda pendiente, no obstante, el examen de cuál es el criterio que habilita a considerar a un mismo hecho como un tipo u otro de delito. En este sentido la CSJN en el caso "Derecho, René J." del 11/07/2007 ha considerado "…que el propósito de los crímenes contra la humanidad es proteger la característica propiamente humana de ser un ‘animal político', es decir, de agruparse y formar organizaciones políticas necesarias para la vida social (conf. Luban, David. A Theory of Crimes against Humanity. Yale Journal of International Law 29, año 2004, p. 85 y ss.). El razonamiento del autor mencionado consiste en lo siguiente. La característica humana de vivir en grupo, la necesidad natural de vivir socialmente, tiene por consecuencia la exigencia de crear una organización política artificial que regule esa vida en común. La mera existencia de esa organización, sin embargo, implica una amenaza, al menos abstracta, al bienestar individual. Los crímenes de lesa humanidad representan la amenaza más grave: se trata de casos en los que la política se ha vuelto cancerosa o perversa. El ser humano no puede vivir sin una organización política, pero la constitución de un orden institucional crea el riesgo y la amenaza permanente de que éste se vuelva en contra del hombre (op. cit., p. 90 y ss. y p. 117 y ss.). Los casos de crímenes de lesa humanidad son justamente la realización de la peor de esas amenazas, la de la organización política atacando masivamente a quienes debía cobijar. ‘Humanidad', por lo tanto, en este contexto, se refiere a la característica universal de ser un ‘animal político' y la caracterización de estos ataques como crímenes de lesa humanidad cumple la función de señalar el interés común, compartido por el género humano, en que las organizaciones políticas no se conviertan en ese tipo de maquinaria perversa. El criterio de distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual (es decir, por ejemplo, cada homicidio) sino en su pertenencia a un contexto específico: ‘El alto grado de depravación, por sí mismo, no distingue a los crímenes de lesa humanidad de los hechos más crueles que los sistemas locales criminalizan. Más bien, lo que distingue a los crímenes de lesa humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi-gubernamentales en contra de grupos civiles que están bajo su jurisdicción y control' (op. cit., p. 120). Con ello aparece dada una característica general que proporciona un primer acercamiento para dilucidar si determinado delito es también un crimen de lesa humanidad. Se podría configurar ese criterio como un test general bajo la pregunta de si el hecho que se pretende poner a prueba puede ser considerado el producto de un ejercicio despótico y depravado del poder gubernamental".
2- Fuentes de los delitos de lesa humanidad
Según ya se ha dicho los delitos de lesa humanidad se encuentran tipificados en el ordenamiento penal internacional; en consecuencia, es en ese horizonte jurídico que corresponde rastrear sus fuentes. En tal sentido la CSJN en Fallos 327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda; y en Fallos 328:2056, considerando 51 del voto del doctor Maqueda, ha señalado que las fuentes generales del derecho internacional son las fijadas por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que establece en su art. 38 "esta Corte, cuya función es decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean sometidas, aplicará: a) Las convenciones internacionales, generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa; b) La costumbre internacional, como evidencia de la práctica general aceptada como derecho; c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Con sujeción a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de los publicistas más altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos subsidiarios para la determinación de las reglas del derecho". Ahora bien, en el caso de los delitos de lesa humanidad en particular el ordenamiento penal internacional que los tipifica reconoce como fuentes a sus normas consuetudinarias (ius cogens) y convencionales (tratados, declaraciones, pactos).
3- Los delitos de lesa humanidad en el ius cogens
En cuanto al ius cogens, en el campo doctrinario Gil Domínguez manifiesta que su germen puede rastrearse en la vieja idea del derecho de gentes en el sentido que cabe distinguir entre Sociedad Internacional y Comunidad Internacional: mientras que la primera refleja un mundo internacional que no es otra cosa que la suma de los Estados que lo integran, la segunda, en cambio, revela un mundo internacional en el que se reconoce que junto a la suma de los Estados que lo integran existe una Comunidad que tiene objetivos propios (distintos al de los Estados). Pues bien, ya autores como Vitoria, Suárez y Grocio consideraron al derecho de gentes como una consecuencia de la existencia de la Comunidad Internacional (una totis orbis) que goza de una entidad tal que permite que se erija en persona moral capaz de crear un derecho que se impone imperativamente a todas sus partes y que no resulta únicamente del acuerdo de voluntades entre todos los grupos políticos que la integran. Ese derecho al que se refiere es el ius cogens; cuerpo normativo cuya vigencia en la comunidad internacional fue consagrada en el año 1899 a través de un precepto -con posterioridad bautizado como Cláusula Martens- contenido en el preámbulo de la II Convención de la Haya, luego reiterado en la IV Convención de la Haya de 1907 y, en términos similares, introducido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, precepto que establecía una regla de comportamiento entre Estados en situación de guerra, sujetándolos al régimen emergente de los principios del derecho de gentes (Cfr. Mattarollo Rodolfo "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad", Revista Argentina de Derechos Humanos Año 1 N 0, AD HOC, p 114 y ss., cita de la Exma. Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en la sentencia dictada en esta causa el 15 de diciembre de 2004). A su vez, el ius cogens en mayo de 1969 ha recibido reconocimiento expreso en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados –ratificada por la República Argentina el 12 de mayo de 1972 mediante ley 19.865- que en su art. 53 establece que una norma imperativa de derecho internacional será una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo podrá ser modificada por otra ulterior que tenga el mismo carácter. Asimismo, en el ámbito regional la Organización de Estados Americanos -de la que la República Argentina es miembro desde el año 1956- reconoció expresamente al ius cogens al explicitar la existencia de obligaciones emanadas de otras fuentes del derecho internacional distintas de los tratados en sus arts. 43, 53 y 64. Conforme lo expuesto puede entenderse que el ius cogens cumple para la Comunidad Internacional la misma función de parámetro de validez y vigencia que cumple una Constitución para un Estado (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, Constitución y derechos humanos. Las normas del olvido en la República Argentina, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 44).
Ahora bien, en el seno del ius cogens se hallan incluidos los delitos de lesa humanidad. Nuestro más Alto Tribunal así lo ha reconocido en 1995 en el caso "Priebke, Erich" (Fallos 318:2148, considerando 32 del voto de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor) delineando con precisión dicha inclusión en "Arancibia Clavel, Enrique L." (Fallos 327:3294, considerando 33 del voto del doctor Maqueda) al establecer "…el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades de estos estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras a la normal convivencia entre estados (enfocado esencialmente hacia la protección de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado en la punición de crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad (M. Cherif Bassiouni, International Crimes: Ius cogens and Obligatio Erga Omnes, 59 Law and Contemporary Problems, 56; 1996; Antonio Cassese, International Law, Londres, Oxford University Press, reimp. 2002, págs. 138 y 370, y Zephyr Rain Teachout, Defining and Punishing Abroad: Constitutional limits of the extraterritorial reach of the Offenses Clause, 48 Duke Law Journal, 1305, 1309; 1999) teniendo en cuenta que el derecho internacional crece a través de decisiones alcanzadas de tiempo en tiempo en procura de adaptar principios a nuevas situaciones (Juez Robert H. Jackson en su informe del 7 de junio de 1945 como presidente del Consejo por los Estados Unidos en la Persecución de los Criminales de Guerra del Eje, reimpreso en 39 Am. J. Int'l L. 178 - Sup. 1945)".
4- Los delitos de lesa humanidad en el derecho penal internacional convencional
Tratándose del derecho penal internacional convencional, la historia de la consagración de los delitos de lesa humanidad es también la historia de la evolución del concepto mismo de delito de lesa humanidad por lo que se analizarán simultáneamente ambas circunstancias. En el sentido apuntado, la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en la sentencia dictada en esta causa el 15 de diciembre de 2004 destaca que cuatro son los momentos decisivos en la evolución del concepto de delito de lesa humanidad:
1) Definición en el Estatuto de Nüremberg de 1945. Este instrumento normativo en su art. 6 inciso c. define al crimen de lesa humanidad como "El asesinato, el exterminio, la sumisión a la esclavitud, la deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no, una violación del derecho interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relación con ese crimen". Esta definición, aplicada directamente por los tribunales aliados después de 1945, fue consagrada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (O.N.U.) mediante Resolución N° 3 del 13 de febrero de 1946 y ha sido empleada en 1961 por el Tribunal del distrito de Jerusalén y por el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann); en 1971 por los Tribunales de Bangladesh al tratar una solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p.125); en 1981 por el Tribunal Supremo de los Países Bajos en el asunto Menten (N.Y.I.L. 1982, p. 401 y ss.); en 1983 por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Claus Barbie; en 1989 por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario -Canadá- en el caso Finta.
2) Definición en la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948. En su art. I esta Convención establece que el genocidio, sea cometido en tiempo de paz o de guerra, es un delito del derecho internacional que los Estados se comprometen a prevenir y sancionar. Seguidamente, en su art. II tipifica el delito de genocidio: "En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) la matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo." Este instrumento avanzó en la tipificación de delitos de derecho internacional e introdujo la posibilidad de que las acciones tipificadas como delitos de lesa humanidad sean calificadas como tales independientemente de que su perpetración se concrete en tiempo de paz o de guerra.
3) Definición en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968. En este instrumento surge una definición más avanzada ya que si bien toma el concepto de crimen de lesa humanidad del Estatuto de Nüremberg, lo desanuda definitivamente de la guerra -como concepto de acceso al ámbito del crimen de lesa humanidad- y determina que estos actos lesivos deben ser prevenidos y sancionados sin perjuicio de que los mismos no constituyan violación del derecho interno de los Estados. Concretamente establece en su art. I apartado b) "Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg del 8 de agosto de 1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidad 3 (I) del 13 de febrero de 1945 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política del apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de genocidio aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos".
4) Definición en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia de 1993; en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda de 1994 y en el Estatuto de Roma de 1998. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia tipifica el crimen de lesa humanidad en su art. 5: "El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter nacional o internacional y dirigidos contra cualquier población civil: a) asesinato; b)exterminación; c) reducción a la servidumbre; d) expulsión; e) encarcelamiento; f) tortura; g) violaciones; h) persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos". Paralelamente el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, si bien mantiene la definición anterior, amplia o aclara el concepto en su art. 3: "El Tribunal Internacional para Ruanda tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: a) homicidio intencional; b) exterminio c) esclavitud; d) deportación; e) encarcelamiento; f) tortura; g) violación; h) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos". Finalmente, el camino evolutivo trazado sobre el concepto de crimen de lesa humanidad encuentra su punto más desarrollado en la definición normada en el Estatuto de Roma sancionado en el año 1998 con vigencia desde el 1 de julio de 2002 que en su art. 7 establece: "1. A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crímenes de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de las normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo en cualquier crimen de competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política; b) ...".
La CSJN en el caso Derecho, René J., ha examinado los elementos y requisitos que autorizan a encuadrar a una conducta como delito de lesa humanidad en el marco del art. 7 del Estatuto de Roma. En este sentido ha establecido que los elementos son: "…Se trata, en primer lugar, de actos atroces enumerados con una cláusula final de apertura típica (letra "k", apartado primero del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). Comprende, entre otras conductas, actos de asesinato, exterminio, esclavitud, tortura, violación, desaparición forzada de personas, es decir, un núcleo de actos de extrema crueldad. En segundo lugar, estos actos, para ser calificados como crímenes de lesa humanidad, deben haber sido llevados a cabo como parte de un "ataque generalizado o sistemático"; en tercer lugar, ese ataque debe estar dirigido a una población civil. En cuarto lugar, se encuentra un elemento que podría ser descripto como complejo. En efecto, por la forma en que comienza su redacción, sólo parecería que se trata de la definición de un elemento ya enumerado, es decir la existencia de un ataque. El porqué de la reiteración del término "ataque" se explica a partir de las discusiones en el proceso de elaboración del Estatuto, que aquí pueden ser dejadas de lado. Lo relevante es que el final del apartado 1 incorpora realmente otro elemento, que consiste en la necesidad de que ese ataque haya sido realizado de conformidad con una política de un estado o de una organización, o para promover esa política".
A su vez en el citado fallo se ha señalado que los requisitos que tipifican a una conducta como delito de lesa humanidad son: "En primer lugar, el requisito más relevante para que un hecho pueda ser considerado un delito de lesa humanidad consiste en que haya sido llevado a cabo como parte de un ataque que a su vez —y esto es lo central— sea generalizado o sistemático. Este requisito recibió un tratamiento jurisprudencial en el fallo Prosecutor v. Tadic, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia el 7 de mayo de 1997. Allí se explicó (apartados 647 y ss.) que la inclusión de los requisitos de generalidad o sistematicidad tenía como propósito la exclusión de hechos aislados o aleatorios de la noción de crímenes contra la humanidad…Los requisitos —sobre los que hay un consenso generalizado de que no es necesario que se den acumulativamente, sino que cada uno de ellos es suficiente por sí solo— fueron también definidos por el Tribunal Internacional para Ruanda del siguiente modo:'El concepto 'generalizado' puede ser definido como masivo, frecuente, de acción a gran escala, llevado a cabo colectivamente con seriedad considerable y dirigido a una multiplicidad de víctimas. El concepto 'sistemático' puede ser definido como completamente organizado y consecuente con un patrón regular sobre la base de una política común que involucra recursos públicos o privados sustanciales." (The Prosecutor versus Jean-Paul Akayesu, case N ICTR-96-4-T)…Por otra parte,-y este es el segundo requisito que examina nuestro más Alto Tribunal- el ataque debe haber sido llevado a cabo de conformidad con la política de un estado o de una organización. En efecto, los hechos tienen que estar conectados con alguna forma de política, en el sentido del término que significa las ‘orientaciones o directrices que rigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o campo determinado´ (RAE, vigésima primera edición). No es necesario que esta política provenga de un gobierno central. Esencialmente, este requisito sirve también a la exclusión de la categoría de delitos de lesa humanidad de actos aislados o aleatorios (conf. Chesterman, Simon, An Altogether Different Order: Defining the Elements of Crimes against Humanity, en: Duke Journal of Comparative & International Law, 308 1999-2000, p. 307 y ss., p. 316). Este requisito tiene también un desarrollo de más de 50 años. En efecto, como señala Badar (op. cit., p. 112), si bien el estatuto del Tribunal de Nüremberg no contenía una descripción de esta estipulación, es en las sentencias de estos tribunales donde se comienza a hablar de la existencia de ´políticas de terror´ y de ´políticas de persecución, represión y asesinato de civiles´. Posteriormente, fueron distintos tribunales nacionales (como los tribunales franceses al resolver los casos Barbie y Touvier y las cortes holandesas en el caso Menten) las que avanzaron en las definiciones del elemento, especialmente en lo relativo a que los crímenes particulares formen parte de un sistema basado en el terror o estén vinculados a una política dirigida en contra de grupos particulares de personas…Un aspecto que podría ser especialmente relevante en el caso en examen radica en que se ha establecido, con especial claridad en el fallo Prosecutor v. Tadic, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia el 7 de mayo de 1997, que la política de persecución no necesariamente tiene que ser la del estado. Pero aun cuando la fuerza que impulsa la política de terror y/o persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él (fallo citado, apartado 654)".
Una vez realizada esta introducción explicativa, el Tribunal analizará la recepción de los delitos de lesa humanidad en el ius cogens y en el ordenamiento penal internacional convencional.
5- La recepción de los delitos de lesa humanidad como ordenamiento penal internacional consuetudinario (ius cogens) en el derecho interno
La Constitución histórica de 1853-1860 en su art. 102 (actual art. 118) dispone que todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Mediante esta norma la Constitución recepta al derecho de gentes, pero, como Requejo Pagés afirma, lo hace en razón de la aplicabilidad pero no de la validez. Y la consecuencia de esta operación es que la pauta de validez del derecho de gentes se encuentra fuera del sistema constitucional autóctono; no depende de los órganos internos de producción del derecho que simplemente deben limitarse a examinar la actualidad de dicho ordenamiento foráneo y aplicarlo en situaciones concretas (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, ob. cit., p. 48-49). Además de la referencia constitucional aludida, en el derecho interno también existen alusiones al derecho internacional consuetudinario, entre las que resulta importante resaltar la mención existente en el art. 21 de la ley 48 de 1863 que al enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales federales cita separadamente a los "tratados internacionales" y a los "principios del derecho de gentes", remitiendo con esta última expresión al derecho internacional consuetudinario.(Cfr. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, 2000, Tomo IA, p. 310).
En el mismo sentido en la causa Mazzeo, la CSJN dijo que: "…la especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada en este segmento del Proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos…Que, por consiguiente, la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obligatorio o independiente del consentimiento expreso de las Naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro del este proceso evolutivo como ius cogens (considerandos 14 y 15)".
6- La recepción de los delitos de lesa humanidad como ordenamiento penal internacional convencional en el derecho interno.
En el curso de la década de 1960 –y tal como lo señala la Exma. Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán en la sentencia dictada en esta causa el 15 de diciembre de 2004- la República Argentina ya se había manifestado en el ámbito del derecho internacional convencional en forma indubitable respecto de la necesidad de juzgamiento y sanción del delito de genocidio, de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Ello por cuanto el 28 de octubre de 1945 ratificó la Carta de Naciones Unidas con lo que reveló en forma concluyente que compartía el interés de la Comunidad Internacional en el juzgamiento y sanción de los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra que convino la creación del Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, acuerdo que fuera firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 junto con el Estatuto anexo al mismo (Tribunal y Estatuto de Nüremberg). Asimismo, el 9 de abril de 1956, mediante decreto ley 6286/56 la República Argentina ratificó la "Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio" aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. el 9 de diciembre de 1948. Por último el 18 de setiembre de 1956 nuestro país ratificó los Convenios de Ginebra I, II, III y IV aprobados el 12 de agosto de 1949 que consagran disposiciones básicas aplicables a todo conflicto armado, sea éste de carácter internacional o interno.
Este Tribunal, atento a lo considerado precedentemente, puede sostener con certeza que a la fecha de la comisión de los ilícitos imputados a Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez existía un ordenamiento normativo imperativo, que reprimía los delitos de lesa humanidad.
7- Imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad
Los delitos de lesa humanidad tienen un alcance que excede al de otras instituciones de derecho interno e internacional al extremo que cada uno de sus ámbitos de validez permiten derivar notas características: 1) del ámbito material, se deriva la inderogabilidad y la inamnistiabilidad; 2) del ámbito personal, se deriva la responsabilidad individual; 3) del ámbito temporal, se deriva la imprescriptibilidad y la retroactividad y 4) del ámbito espacial se deriva la jurisdicción universal (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, ob. cit., p. 46). En particular en esta causa reviste especial relevancia considerar a la notas características del punto 3. Respecto de la retroactividad de los delitos de lesa humanidad cabe reiterar que la República Argentina al tiempo en el que tuvieron lugar los hechos objeto de esta causa ya había manifestado su voluntad indubitable de reconocer a los delitos de lesa humanidad como categoría del ordenamiento penal internacional consuetudinario y convencional incorporada a su derecho interno. En cuanto a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad no puede desconocerse que los delitos de lesa humanidad excepcionan al principio general de la irretroactividad de la ley penal de nuestro derecho interno. A este respecto la CSJN en "Arancibia Clavel, Enrique L." (Fallos 327:3294, considerandos 33 del voto del doctor Maqueda) estableció que "…los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la prescripción no resultan necesariamente aplicables en el ámbito de este tipo de delitos contra la humanidad porque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta calificación es el castigo de los responsables dónde y cuándo se los encuentre independientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan para restringir el poder punitivo de los estados. La imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera, de algún modo, como una cláusula de seguridad para evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el derecho internacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el mero transcurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguiente, de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como para evitar su repetición futura en cualquier ámbito de la comunidad internacional…el concepto de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad resulta de particular importancia en el presente caso. En efecto, el sistema de no punición establecido se convertiría en un mecanismo para perpetuar las consecuencias de un sistema ilegítimo de persecución estatal cuyo sustento sólo se encuentra en la formalidad de la sanción legislativa. La aceptación por la comunidad internacional de los crímenes de lesa humanidad no extirpa el derecho penal nacional aunque impone ciertos límites a la actividad de los órganos gubernamentales que no pueden dejar impunes tales delitos que afectan a todo el género humano. Desde esta perspectiva, las decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los efectivos remedios de los que deben disponer los ciudadanos para obtener el castigo de tal tipo de delitos no resultan aceptables. De allí surge la consagración mediante la mencionada Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y contra la Humanidad de un mecanismo excepcional (pero al mismo tiempo imprescindible) para que esos remedios contra los delitos aberrantes se mantengan como realmente efectivos, a punto tal que la misma convención dispone en su art. 1 que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido".
8- Los deberes de punición del Estado Argentino
La reforma constitucional de 1994 al otorgarles jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos humanos ha desarrollado una política constitucional de universalización de los derechos humanos que acepta sin cortapisas la responsabilidad del Estado argentino frente a graves violaciones a los derechos humanos. En el sentido apuntado "la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras en el sentido de aceptar la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Correlativamente la negativa a la prosecución de las acciones penales contra los crímenes de lesa humanidad importa, de modo evidente, un apartamiento a esos principios e implica salir del marco normativo en el que se han insertado las naciones civilizadas especialmente desde la creación de la Organización de las Naciones Unidas. La incorporación de estos derechos al derecho positivo universal desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las subsecuentes convenciones de protección de diversos derechos humanos han supuesto el reconocimiento de este carácter esencial de protección de la dignidad humana. Resulta claro que la admisión de tales declaraciones no es constitutiva de los derechos humanos preexistentes porque ellos pertenecen a los seres humanos independientemente de su protección por los derechos internos" (considerando 63 del voto del doctor Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L."). En particular "el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Asimismo, el art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho "a un recurso efectivo", ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley (en similar sentido el art. 2.2. y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), (ver en tal sentido lo señalado por la Comisión Interamericana en Monseñor Oscar Romero, caso 11.481)" (considerando 61 del voto del doctor Maqueda en "Arancibia Clavel, Enrique L.").
La CSJN, a fin de delimitar el alcance concreto de la responsabilidad del Estado argentino frente a violaciones graves a los derechos humanos apelando al sistema regional de protección de los derechos humanos, ha señalado que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En tal sentido, y desarrollando lo que ya había establecido en el caso "Arancibia Clavel, Enrique L.", en el caso "Simón, Julio Héctor y otros", Fallos 328:2056, considerandos 18 y 19, afirmó "…ya en su primer caso de competencia contenciosa, "Velázquez Rodríguez", la Corte Interamericana dejó establecido que incumbe a los Estados partes no sólo un deber de respeto de los derechos humanos, sino también un deber de garantía, de conformidad con el cual, "en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención…"
Si bien el fallo citado reconoció con claridad el deber del Estado de articular el aparato gubernamental en todas sus estructuras del ejercicio del poder público de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención, lo cierto es que las derivaciones concretas de dicho deber se han ido determinando en forma paulatina a lo largo del desarrollo de la evolución jurisprudencial del tribunal internacional mencionado, hasta llegar, en el momento actual, a una proscripción severa de todos aquellos institutos jurídicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el Estado incumpla su deber internacional de perseguir, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos." En tal sentido en el fallo que se cita en el considerando 65 del voto del doctor Maqueda se establece que la Corte Interamericana de Derechos Humanos "ha señalado en reiteradas ocasiones que el art. 25 en relación con el art. 1.1. de la Convención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia y, en particular, a un recurso rápido y sencillo para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de los derechos humanos sean juzgados y obtener una reparación del daño sufrido. En particular ha impuesto las siguientes obligaciones: a. El principio general que recae sobre los estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes que debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (Barrios Altos, Serie C N 451, del 14 de marzo de 2001, considerando 48, y Velásquez Rodríguez, 29 de julio de 1988, considerandos 50 a 81);b. Deber de los estados de garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (Loayza Tamayo, Serie C N 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y Castillo Páez, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106);c. La obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales de las violaciones a los derechos humanos (Blake, del 22 de noviembre de 1999, considerando 61);d. La adopción de las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la obligación incluida en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Loayza Tamayo, Serie C N 42, del 27 de noviembre de 1998, considerando 171, Blake, considerando 65, Suárez Rosero, Serie C N 35, del 12 de noviembre de 1997, considerando 80, Durand y Ugarte, Serie C N 68, del 16 de agosto de 2000, considerando 143);e. La imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones (Suárez Rosero, parr. 79; Villagrán Morales, Serie C N 63, del 19 de noviembre de 1999, considerando 225, Velázquez, párr. 176);f. La obligación de los estados miembros de atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desaparición y muerte sean debidamente investigados y castigados por las autoridades (Blake, párr. 97, Suárez Rosero, considerando 107, Durand y Ugarte, considerando 130, Paniagua Morales, del 8 de marzo de 1998, considerando 94, Barrios Altos, párr. 42, 43, y 48)". Para mayor abundamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa "Almonacid" ha establecido que los delitos de lesa humanidad donde quiera y cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales delitos serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. (Cfr. Mazzeo Julio L., considerando 23).
Que este Tribunal entiende que la investigación, persecución y sanción de los delitos de lesa humanidad resultan cruciales para robustecer el estado democrático de derecho, uno de cuyos bastiones es la lucha contra la impunidad. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido a la impunidad como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana" y ha señalado que "el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares" (Crf. Mazzeo Julio L. considerando 25).
9- Los delitos materia de la acusación y la Constitución histórica
Quienes asaltaron el poder en el año 1976 destituyeron el gobierno constitucional con el argumento de proteger las instituciones constitucionales. No sólo no lograron proteger dichas instituciones, sino que establecieron, durante ocho años, valiéndose del aparato estatal un régimen de terror. Es imperioso destacar que este accionar ya se encontraba fulminado con el sello de la ilegitimidad en nuestra constitución histórica. El artículo 29 de la Constitución histórica de 1853-1860 establece que "el Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias ni la suma del poder público por los que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". Se trata de una norma que actúa como columna vertebral de la división de funciones o separación de poderes en donde se asienta el sistema republicano. La prohibición constitucional abarca la concesión de facultades extraordinarias o la suma del poder público. Se conceden facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo cuando se le permite realizar actos que son competencia de alguno de los otros poderes o cuando, siendo actos complejos, se le permite realizarlos por sí solo. La suma del poder público consiste en la asunción por parte del Ejecutivo de las tres funciones esenciales en las que se descompone el ejercicio del poder, la ejecutiva, la legislativa y la judicial.
Los Convencionales Constituyentes de la Constitución de 1853-1860 establecieron en el art. 29 la prohibición absoluta de la suma del poder público bajo pena de nulidad insanable y a quienes la formulen, la consientan o la firmen la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria. Ni aún en la más extrema situación de emergencia la solución podría discurrir en la suma del poder público. Ahora bien, en el marco de una interpretación constitucional dinámica, es posible sostener que esta norma prohíbe y condena tanto la concesión de la suma del poder público, como así también toda forma de acceso al poder que atente contra el sistema democrático con el fin de arrogarse la suma del poder público. Esta interpretación se sustenta en la idea de que si dentro de la lógica del sistema democrático existe una clara prohibición –bajo pena de nulidad- de conceder la suma del poder público, esta inhibición se fortalece bajo el presupuesto de arrogación proveniente de un golpe de Estado que directamente elimina el órgano de representación y capta el Poder Judicial. Sería un contrasentido constitucional nulificar lo decidido por el Congreso y dejar fuera de dicho ámbito lo dispuesto por un "gobierno" que se legitima por la fuerza. Asimismo, y como el Procurador General de la Nación lo ha dejado establecido en la causa "Simón, Julio Héctor y otros" (Fallos 328:2056) a propósito de la inamnistiabilidad de los delitos de lesa humanidad", la valla impuesta por el art. 29 también alcanza a los delitos cometidos en el ejercicio de la suma del poder público y no solo al acto mismo de la obtención de la suma del poder público porque "…aquello que en última instancia el constituyente ha querido desterrar, no es el ejercicio de facultades extraordinarias o de la suma del poder público en sí mismo, sino el avasallamiento de las libertades civiles y las violaciones a los derechos fundamentales que suelen ser la consecuencia del ejercicio ilimitado del poder estatal, tal como lo enseña –y enseñaba ya por entonces- una experiencia política universal y local". (Cfr. Gil Domínguez, Andrés, ob. cit., p. 37-42). En este sentido recordar las palabras del imputado Bussi en la audiencia de debate cuando manifestó al Fiscal General que en Tucumán por el estado de sitio en que se encontraba el país "tenía más facultades que el presidente, tenía la suma del poder público".
10- Los delitos materia de la acusación: su adecuación a la "práctica sistemática de desaparición forzada de personas".
Corresponde analizar la circunstancia de que los delitos cometidos contra Vargas Aignasse encuadran en lo que la doctrina denomina "práctica sistemática de desaparición forzada de personas".Con esta expresión se describe el modus operandi generalizado en las dictaduras latinoamericanas de la década de 1970. En el caso Argentino (años 1976-1983) las fuentes que han permitido construir la categoría "práctica sistemática de desaparición forzada de personas" se apoyan en tres documentos oficiales:
1) El "Informe sobre la situación de los derechos humanos en la Argentina" realizado por CIDH como organismo de la OEA, aprobado en la sesión del 11 de abril de 1980. La lectura de este informe –realizado sobre la base de los elementos de juicio tenidos a la vista, esto es, las denuncias recibidas por las víctimas directas o por sus familiares por la desaparición forzada de personas, la aplicación de tormentos a las personas secuestradas y el asesinato registrado solo en contados casos de modo fehaciente en aquel momento- resulta suficiente para formarse una opinión acabada e imparcial de la situación hacia 1976; 2) El "Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas" ("Informe CONADEP"), emitido el 20 de septiembre de 1984. Este informe constituye un minucioso estudio sobre todo el entorno de las violaciones a los derechos fundamentales cometidas, estudio que fue de inestimable utilidad para la elaboración de la acusación en el juicio de los nueve primeros ex comandantes de las Juntas Militares sucedidos desde el 24 de marzo de 1976; 3) La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en la Capital Federal, dictada el 09 de diciembre de 1984. Esta sentencia fue una de las pocas sentencias condenatorias dictadas durante el primer gobierno constitucional dado que, salvo los cinco condenados en esa causa y otro condenado en una causa posterior, no se registraron otras sentencias condenatorias, especialmente por las leyes de impunidad y los sucesivos indultos que tuvieron lugar (Cfr. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo, El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 105-110 ).
Los tres documentos oficiales descriptos dan cuenta del modo en que entre 1976-1983 en la República Argentina mientras las principales garantías penales del Estado de Derecho seguían enseñándose miles de ciudadanos eran sacados de sus casas y de la tranquilidad de la noche familiar, sin exhibírsele orden legítima alguna, ni que se lo pusiera bajo la disposición de ningún juez, sin que se le imputara nada, ni se le dijera la razón de su detención u ofreciera posibilidad alguna de defensa, sin respetar su individualidad moral, ni su integridad corporal. Los tres momentos decisivos implicados en la "práctica sistemática de desaparición forzada de personas" son el secuestro, la tortura y la desaparición (Cfr. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo, ob. cit., p. 111 y ss.), momentos que describen acabadamente la sucesión de ilícitos perpetrados contra Vargas Aignasse.
Según ya se ha afirmado todos los delitos cometidos contra Vargas Aignasse configuran delitos de lesa humanidad.
Ha quedado fehacientemente probado que los delitos cometidos contra Guillermo Claudio Vargas Aignasse (violación de domicilio, privación ilegítima de la libertad, torturas, homicidio, asociación ilícita) fueron perpetrados en el marco de un ataque generalizado y sistemático, llevado adelante desde el aparato estatal contra la población civil, con una práctica de desaparición forzada de personas. Éstos elementos, la sistematicidad y la generalidad caracterizan a la lesa humanidad. La sistematicidad viene dada por la exclusión de hechos aislados o aleatorios. Conforme el Tribunal Internacional para Ruanda el concepto generalizado puede ser definido como masivo, frecuente, de acción a gran escala, llevado a cabo colectivamente con seriedad considerable y dirigido a una multiplicidad de víctimas. El concepto sistemático puede ser definido como completamente organizado y consecuente con un patrón regular sobre la base de una política común que involucra recursos públicos o privados sustanciales (The Prosecutor versus Jean Paul Akayesu, case N ICTR -96-4-t). Estado, contra la población civil (de la que la víctima formaba parte), consecuentemente corresponde calificar tales hechos como `delitos de lesa humanidad´". En otras palabras, los ilícitos que se imputan a Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi se enmarcan en los requisitos que permiten encuadrar a un delito entre los delitos de lesa humanidad que más arriba se han examinado a la luz de la sentencia de nuestro más Alto Tribunal Derecho, René J.
El reconocimiento por parte de Bussi de una lista de potenciales personas peligrosas que estaba confeccionada desde antes que llegara el "día D" y la "hora H" –momento de la toma del poder por la Junta de Comandantes-, que se envió al Comando del III Cuerpo, y nuevamente a Tucumán, demuestra la generalidad y la sistematicidad (en sentido coincidente, el testigo Cattáneo), resultan demostrativo de la generalidad y sistematicidad en el ejercicio del poder absoluto en nuestra Provincia, fenómeno repetido con similares características en otras partes del país. Además, el propio Bussi habló de que para él los domicilios eran "guaridas", las personas no eran tales sino "blancos móviles", a quienes no se detenía sino que se "capturaba", porque él estaba comandando una zona de operaciones en el marco de una guerra. Las descripciones de los hechos ocurridos en los centros de detención mediante diversos actos de tortura, encuentran como única explicación –aunque lo sea desde un fanatismo delirante- que se quería difundir el terror para que no haya ni la más mínima protesta que pudiera perturbar la consolidación del denominado Proceso de Reorganización Nacional, iniciado el 24 de Marzo de 1976.
De otra parte, el art. 36 que ha incorporado la reforma constitucional de 1994 representa una crucial complementación normativa del art. 29 que amplía sus horizontes prescriptivos. Ello por cuanto por esta norma estipula que la Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático, sancionando dichos actos con la nulidad insanable. Los autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29 e inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de esos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades constitucionales, los cuales responderán civil y penalmente de sus actos. En dicho caso, las acciones serán imprescriptibles. De esta manera, ante la entronización de un gobierno de facto se fulmina con la nulidad insanable los actos que originan el golpe de Estado y el abordaje al poder, como así también, todos los actos emanados de un gobierno de facto (administrativos, legislativos, judiciales, etc.). Claro está que una norma como la examinada no podrá por sí sola repeler un golpe de Estado ni una administración de facto, pero aquellos que actúen de esta manera, no tendrán en el futuro ningún subterfugio constitucional que les permita esconderse bajo el manto de la impunidad.
Los ilícitos cometidos configuran delitos de lesa humanidad para el ordenamiento penal internacional consuetudinario y convencional pero además se inscriben en el derecho interno resultan alcanzados por los arts 29 y 36 de la Constitución Nacional.
Todos los delitos cometidos contra Vargas Aignasse en el marco del derecho penal internacional configuran delitos de lesa humanidad.
H) CONDUCTAS GENOCIDAS NO TIPIFICADAS
La cuestión que ahora se abordará tiene por objeto examinar si los delitos perpetrados contra Guillermo Claudio Vargas Aignasse como integrante del colectivo "grupo político" resulta subsumible en el delito de genocidio.
El delito de genocidio es regulado en el derecho penal internacional por la Convención Internacional para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (en adelante CONUG), aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. Este instrumento internacional ha sido ratificado por la República Argentina por el decreto-ley 6286/56 promulgado el 9 de abril de 1956 y se ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino con jerarquía constitucional al ser incluido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución por la reforma constitucional de 1994. El art. 2 de la Convención define cuales son las conductas que considera comprendidas por la figura de Genocidio: "En la presente Convención se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo".
La definición de la CONUG ha recibido múltiples críticas por parte de los juristas expertos en genocidio que entienden que resulta excesivamente exclusivista y estrecha por, entre otras circunstancias, proteger a un escaso número de grupos. Se afirma que resulta preocupante, en particular, la exclusión de los grupos políticos.
Un examen del concepto de genocidio en el contexto epocal de la definición de la CONUG permite advertir que aún cuando esta no incluye entre los grupos protegidos a los grupos políticos originalmente se había previsto su inclusión. Así, un par de años antes del surgimiento del citado instrumento internacional Naciones Unidas en la resolución 96 (I) por la que se convocaba a los Estados miembros a reunirse para definir un nuevo tipo penal como consecuencia directa de los asesinatos llevados a cabo por el nazismo se establece: "el genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, como el homicidio es la negación del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal negación del derecho a la existencia conmueve la conciencia humana, causa grandes pérdidas a la humanidad en la forma de contribuciones culturales y de otro tipo representadas por esos grupos humanos y es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas. Muchos crímenes de genocidio han ocurrido al ser destruidos completamente o en parte grupos raciales, religiosos, políticos y otros. El castigo del crimen de genocidio es cuestión de preocupación internacional".
Tal como se constata, en la resolución de Naciones Unidas los grupos políticos se encontraban presentes y, lo que resulta más importante, en el marco de una enumeración de carácter enunciativo y no taxativo que hacía que la tipificación del delito de genocidio que proponía no fincara en la identidad de la víctima. No obstante, ya el jurista Rafhael Lemkin (autor del neologismo "genocidio") en ocasión de elaborarse el primer proyecto de Convención había manifestado sus dudas en torno de la inclusión de los grupos políticos por entender que estos "carecen de la persistencia, firmeza o permanencia que otros grupos ofrecen", dudas que se reforzaron frente a la posibilidad de que la inclusión del colectivo considerado pudiera poner en riesgo la aceptación de la Convención por parte de muchos Estados que no querrían implicar a la comunidad internacional en sus luchas políticas internas. En este marco es que el primer proyecto de Convención dispone en su art. 2: "En esta Convención se entiende por genocidio cualquiera de los actos deliberados siguientes, cometidos con el propósito de destruir un grupo nacional, racial, religioso o político, por motivos fundados en el origen racial o nacional, en las creencias religiosas o en las opiniones políticas de sus miembros: 1) matando a los miembros del grupo; 2) perjudicando la integridad física de los miembros del grupo; 3) infligiendo a los miembros del grupo medidas o condiciones de vida dirigidas a ocasionar la muerte; 4) imponiendo medidas tendientes a prevenir los nacimientos dentro del grupo". Según se observa, esta definición si bien incluye a los grupos políticos resulta más limitativa que la contenida en la resolución 96 (I) de Naciones Unidas ya que restringe el número de grupos protegidos: son solo cuatro casos que, asimismo, revelan una tipificación que se sustenta en la identidad de la víctima. Finalmente, luego del desarrollo reseñado es que se llega a la definición de la CONUG que no incluye a los grupos políticos e incluye como un elemento tipificador a características personales de las victimas –su pertenencia a determinado colectivo- (Cfr. Feierstein, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 37-42).
De otra parte, resulta pertinente advertir que tal como algunos especialistas han señalado, la exclusión de los grupos políticos del universo de grupos protegidos por la CONUG constituye mucho más que un mero defecto de técnica legislativa por cuanto conduce a un tipo penal de contenido posiblemente desigualitario en la medida en que la misma práctica, desarrollada con la misma sistematicidad y horror, solo se identifica como genocidio si las víctimas tienen determinadas características en común (constituir un grupo étnico, nacional, racial o religioso), pero no otras (constituir, por caso, un grupo político). Por lo demás, resulta criticable la construcción de un tipo penal que en su forma básica se sustenta no en la definición de una práctica, sino en las características de la víctima (Cfr. Feierstein, Daniel, ob. cit., p. 42-47).
Por último, debe tenerse en cuenta que al margen de la definición jurídica de genocidio que establece la CONUG, las definiciones no jurídicas de genocidio desarrolladas en el ámbito de la historia, la filosofía, la sociología y la ciencia política en general tienden a resultar más comprensivas continuando la propia línea de Lemkin, para quien la esencia del genocidio era la denegación del derecho a existir de grupos humanos enteros, en el mismo sentido en que el homicidio es denegarle a un individuo su derecho a vivir. (Cfr. Bjørnlund, Matthias, Markusen, Eric, Mennecke, Martin, "¿Qué es el genocidio? En la búsqueda de un denominador común entre las definiciones jurídicas y no jurídicas" en Feierstein, Daniel (Comp.), Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad, Eduntref, Argentina, 2005, p. 23-26).
Sin embargo, más allá de que un examen del contexto epocal de surgimiento de la definición de genocidio de la CONUG revele que inicialmente no se había previsto excluir de sus alcances a los grupos políticos; que resulte plausible considerar que tiene escaso sustento técnico-jurídico la exclusión de los grupos políticos de los grupos protegidos por la CONUG y, finalmente, que se constate la circunstancia de que las definiciones no jurídicas tienden a incluir a los grupos políticos en la definición de genocidio, este Tribunal entiende que los delitos perpetrados contra Guillermo Claudio Vargas Aiganasse como integrante del colectivo "grupo político" constituyendo crímenes de lesa humanidad no se subsumen en el tipo del derecho penal internacional delito de genocidio, al menos en su formulación actual en la CONUG.
Arriba el Tribunal a esta conclusión por considerar que: 1) No puede afirmarse categóricamente que el delito de genocidio en un alcance que resulte comprensivo de los grupos políticos se encuentre previsto en el ius cogens con anterioridad al surgimiento de la CONUG (como lo entiende, por ejemplo, Beth Van Schaack al afirmar que el aniquilamiento sistemático de poblaciones se encuentra incorporado al derecho consuetudinario internacional - Cfr. Feierstein, Daniel, ob. cit., p. 54-55-) por cuanto la definición de genocidio es una construcción eminentemente moderna surgida en el plano académico solo a comienzos del siglo XX a propósito del aniquilamiento de la población Armenia llevada a cabo por el Estado Itthadista turco - Cfr. Feierstein, Daniel, ob. cit., p. 31-32- y que solo se incorpora al derecho penal internacional con la CONUG en el contexto del espanto provocado por los crímenes cometidos por el nacionalsocialismo alemán. 2) La jurisprudencia internacional -en particular se hace referencia a la desarrollada a partir del establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia "TPIY", el Tribunal Penal Internacional para Ruanda "TPIR" y la Corte Penal Internacional "CPI" cuyos estatutos se sujetan a la definición de genocidio de la CONUG- no ha dado concluyentes signos de encaminarse a la inclusión de los grupos políticos entre los grupos protegidos por el delito de genocidio de la CONUG. En el caso del TPIR, si bien en su primer fallo, en la causa Akayesu, consideró que la CONUG protegía a cualquier "grupo estable y permanente" en fallos posteriores –causas Kayishema y Semanza- retrocedió para considerar como contemplados por la CONUG a los cuatro grupos previstos por su art. 2, más allá de que haya establecido criterios flexibles de adscripción a los mismos al sostener que la configuración de los grupos puede resultar de la autopercepción de las víctimas, la percepción de los perpetradores y que, en todo caso, la circunstancia evaluada debe ser considerada contemplando las particularidades sociales e históricas de cada caso. Tratándose del TPIY, en sus causas ha seguido un criterio semejante al del TPIR aunque en la causa Jelisic la Sala de Primera Instancia ha confirmado que la definición jurídica de genocidio deliberadamente "excluye a los miembros de grupos políticos" (Cfr. Bjørnlund, Matthias, Markusen, Eric, Mennecke, Martin, ob. cit., p. 34-38). 3) A pesar de que la definición de la CONUG ha sido duramente criticada desde su nacimiento, los Estados han tendido a aceptarla ampliamente; como en la causa Jelisic los jueces del TPIY han afirmado: "…la Convención se convirtió en uno de los instrumentos más aceptados con relación a los derechos humanos" (Cfr. Bjørnlund, Matthias, Markusen, Eric, Mennecke, Martin, ob. cit., p. 18 y Wlasic, Juan C., Manual crítico de derechos humanos, La ley, Buenos Aires, 2006, p. 62). 4) La exclusión de los grupos políticos del alcance de la CONUG en la letra de su definición de genocidio. No se trata de un compromiso fetichista con la mencionada definición, se trata de la circunstancia de que incluir en su ámbito los grupos políticos no se compadece con los estrechos límites que marca la tipicidad en el proceso penal (Cfr. Bjørnlund, Matthias, Markusen, Eric, Mennecke, Martin, ob. cit., p. 23 y 36).
Adicionalmente, este Tribunal entiende que tampoco los delitos perpetrados contra Guillermo Claudio Vargas pueden subsumirse en el tipo del derecho penal internacional delito de genocidio considerando a la víctima como integrante de un grupo nacional, por entender que ello implicaría asignarle a tal colectivo una significación que no es la que recoge el derecho internacional y, en tal inteligencia, la CONUG. El derecho internacional con la expresión "grupo nacional" siempre refiere a conjuntos de personas ligadas por un pasado, un presente y un porvenir comunes, por un universo cultural común que inmediatamente remite a la idea de nación. El significado explicitado, a su vez, se asocia con la preocupación de la comunidad internacional por brindar protección a las minorías nacionales en el contexto de surgimiento de Estados plurinacionales al término de la Segunda Guerra Mundial. Pues bien, resulta difícil sostener que la República Argentina configure un Estado plurinacional que en la época en la que tuvieron lugar los hechos objeto de esta causa cobijara, al menos, dos nacionalidades, la de los golpistas y la de los perseguidos por el gobierno de facto de modo tal de poder entender a las atrocidades de las que ha sido víctima Guillermo Claudio Vargas Aignasse como acciones cometidas por el Estado –bajo control de un grupo nacional- contra otro grupo nacional.
Asimismo, este Tribunal considera que por la significación que para el derecho internacional tiene la expresión "grupo nacional" tampoco resulta posible incluir a toda la nación argentina como integrante de un grupo nacional comprendiendo a los delitos cometidos contra Guillermo Claudio Vargas Aignasse como acciones cometidas contra un integrante de un grupo nacional por otros integrantes del mismo.
Este Tribunal reconoce que el grado de reproche de los delitos cometidos contra Guillermo Claudio Vargas Aignasse es el mismo que el que merecen las acciones que tipifican el delito internacional de genocidio previsto por la CONUG y en este sentido configuran prácticas genocidas y, asimismo, que sus autores mediatos son claramente genocidaires en el marco de una definición no jurídica del genocidio pero, por las consideraciones ut supra expuestas, entiende que la víctima no puede incluirse en ninguno de los grupos que tipifican la figura. Todo ello sin perjuicio de considerar que sería altamente recomendable que tuviera lugar una enmienda formal de la CONUG que incluya a los grupos políticos, el desarrollo de una jurisprudencia internacional que de modo concluyente decida su inclusión, la incorporación del delito de genocidio por una ley argentina que incluya a los grupos políticos reconociendo jurídicamente la especificidad de los politicidios y el reproche como genocidios que merecen o el desarrollo jurisprudencial en el orden local que explícitamente los incluya. Tales estrategias permitirían especialmente en Latinoamérica resignificar jurídicamente los delitos cometidos en el curso de sus dictaduras del último tercio del siglo XX en su alcance más justo.
Leer: Argentina: Texto de la Sentencia a los Generales Bussi y Menéndez (X)
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