Argentina: Texto de la Sentencia a los Generales Bussi y Menéndez (VIII)

Los hechos y la prueba.-
En la audiencia de debate quedó acreditado que la madrugada del 24 de Marzo de 1976, aproximadamente a horas. 3.00, 3:30, personal armado de las fuerzas del Estado, con los rostros tapados, ingresaron al domicilio sito en calle Salas y Valdez 1079 del Barrio Obispo Piedrabuena de la ciudad de San Miguel de Tucumán, donde vivía el senador Guillermo Claudio Vargas Aignasse con su familia -su esposa Marta Cárdenas; cuatro hijos de dos, cuatro, seis y nueve años - y la Srta. Angélica del Valle Tula y lo secuestraron (ver el testimonio de Marta Cárdenas, Angélica Tula, Guillermo Vargas Aignasse -hijo-, Rodolfo Vargas Aignasse -hermano-, Bussi y Cattáneo).-

Los dos últimos nombrados reconocieron que Vargas Aignasse se encontraba en una lista de personas a detener, confeccionada en Tucumán y que venía vía III Cuerpo del Ejército y que la detención debía ejecutarse el día que ocurriera el golpe de Estado.- El imputado Bussi reconoció que esta detención se programó, planeó y ejecutó por la Policía de la Provincia, porque a ella le correspondía llevar a cabo la detención de los funcionarios "de segundo nivel".-

Las fuerzas de seguridad golpearon violentamente la puerta, al grito de "Policia", y al ser abierta ingresaron por lo menos tres hombres armados, con el rostro cubierto al domicilio de la víctima.- En el domicilio, las fuerzas de seguridad ejercieron violencia física y psicológica, empujaron a las dos mujeres, los apuntaron con armas de fuego y dijeron a Vargas Aignasse "vestite rápido o te llevamos a un chico".- Al salir los secuestradores con la víctima, la Sra. Cárdenas y la Srta. Tula lograron ver por la ventana de entrada de la casa varios vehículos (ver testimonio de Marta Cárdenas; el hijo de la víctima -Guillermo-, Rodolfo Vargas Aignase y Angélica Tula).-

La noche de su secuestro -el 24 de marzo de 1976- fue llevado a la Brigada de Investigaciones (conforme testimonios de la Sra.Cárdenas).- A la mañana siguiente, Vargas Aignasse, fue llevado por personal policial uniformado y armado a su domicilio a buscar unas carpetas.- El personal policial se ubicó en varias partes de la casa (ver testimonios de Cárdenas y Tula).- En esta oportunidad se llevaron unas carpetas (ver testimonios de Cárdenas; Tula y el hijo de la víctima Guillermo, Cattaneo y Bussi) y la víctima logró despedirse de su hijo de nueve años, Guillermo; tomó unos medicamentos y le dijo a su esposa que buscara una carpeta que faltaba, que la llamaría a la casa de su hermano, y que "la cosa venía mal".-

Al día siguiente la Sra. Cárdenas encontró la carpeta fue a la Casa de Gobierno para hablar con Bussi, el cual la atendió, y al explicarle lo que había pasado con su marido éste prometió averiguar.-

Al día siguiente, al no tener respuestas, regresa a la Casa de Gobierno y vuelve a hablar con Bussi y éste le dijo que se quedara tranquila y Cárdenas le pidió ver a su marido (ver testimonios de Cárdenas, Cerúsico y el propio imputado Bussi).-

Aproximadamente el primero de abril, un vehículo del gobierno condujo a Cárdenas al penal de Villa de Villa Urquiza.- En esa oportunidad, lo vio a Vargas Aignasse desde una ventana del primer piso en el patio del penal.- Se refregaba la manos y tenía signos visibles de haber estado con los ojos vendados (según dichos de la Sra. Cárdenas).-

En consecuencia, quedó acreditado en la audiencia de debate que la víctima fue alojada en el penal de Villa Urquiza en carácter de incomunicado (ver testimonio de Cattáneo -que ordena el traslado-, testimonio de Cárdenas y fs. 74 donde Julio César Reynals, Inspector Mayor de la Dirección General de Institutos Penales, certifica que conforme "Libro de Novedades" Guillermo Claudio Vargas Aignasse ingresó al penal de Villa Urquiza el día primero de abril de 1976 a horas 03:00).- En ese lugar fue sometido a torturas (ver declaraciones de Dantur -dijo que se escuchaban "los ayes de dolor del senador Vargas Aignasse y que tenía fracturado un brazo"-, Jofré, Juan Antonio Molina, Juan Luján- declaraciones oralizadas en la audiencia de debate- y testimonial de Herrera).-

Quedó acreditado también en la audiencia, que el 6 de Abril de 1976, llamaron del Comando a la esposa de Vargas Aignasse y le comunicaron que cuando lo llevaban en un vehículo desde el penal de Villa Urquiza a su domicilio junto con el señor Rubio, en carácter de liberados, fueron interceptados por un grupo de personas que los cambiaron de vehículo y se los llevaron, sin tener noticias de su destino (ver testimonio de Cárdenas).-

A la víctima se la trasladó en un vehículo del penal sin identificación, con personal desarmado, a la noche, constituyendo esto un procedimiento absolutamente inusual (ver testimonios de Cárdenas cuando se entrevista con Cattáneo).- El testigo Cattáneo manifestó que la orden de liberación la había dado el imputado Bussi (ver testimonio de Bussi, Cattáneo y fs. 74 donde Julio César Reynals certifica que conforme el "Libro de Novedades" Guillermo Claudio Vargas Aignasse egresó del penal de Villa Urquiza el día 5 de Abril de 1976 a horas. 21:30, fs. 70).-

Ese viaje a la desaparición, no significó en ningún momento la modificación del control de la situación bajo la autoridad de Bussi -y, consecuentemente, Menéndez- lo único que varió fue la condición de preso registrado a la de preso clandestino, consumado ello, mediante la invocación de un fantasioso asalto que habría tenido lugar contra guardiacárceles desarmados, de noche, llevando a la víctima a su casa en un vehículo oficial, todo en el marco de un supuesto traslado que sólo los que detentaban el poder conocían.-

La versión fantasiosa de Bussi y sus secuaces, no sólo contradice a la experiencia común, sino que no resiste un mínimo análisis lógico.- Toda la versión se constituyó como un relato falso que ni la mente más cándida o inocente podría tolerar.- Nunca se trasladaba a los presos de noche, jamás se los trasladaba a su casa y menos aún en un vehículo oficial.- Nunca un preso les fue secuestrado a los que detentaban el poder en Tucumán.- Los únicos que conocían la supuesta libertad y el viaje consecuente, eran los subordinados de Bussi.-

A partir de ese momento, la víctima pasó a formar parte del sistema de clandestinidad del Estado, mediante "un golpe de mano", consentido y preparado el día 5 de Abril.- Vargas Aignasse fue "sustraído" de su condición de detenido "oficial" y pasó a ser un "desaparecido", quedando a merced de sus victimarios -los imputados-, que dispusieron con total impunidad de su vida.-

Según lo manifestado en la audiencia, la víctima con posterioridad al 5 de Abril fue trasladada al centro de detención clandestino que funcionaba en la escuela de Educación Física de Tucumán (EUDEF), y posteriormente a la Brigada de Investigaciones.- En ambos lugares fue sometido a torturas y tratos crueles e inhumanos, sin que se sepa hasta la fecha el destino de su cuerpo.- El testigo Palavecino manifestó que lo vio en la Brigada y que el

cabo Carrizo dijo, refiriéndose a Vargas Aignasse, "otro pajarito para El Cadillal", y que nunca más lo volvió a ver (ver testimonio de Palavecino).-


II- Que a la segunda cuestión, el Tribunal considera:
Que cabe analizar el encuadramiento típico de las conductas de Menéndez y Bussi, es decir su subsunción en un supuesto normativo de la legislación penal.

Que el hecho acreditado se refiere a un caso de coautoría material respecto al delito de asociación ilícita (art. 210 CP); y coautoría mediata en relación a los delitos de violación de domicilio (art. 151 C.P.) y privación ilegítima de la libertad agravada (art. 144 bis y 142 inc. 1º) en concurso ideal (art. 54 C.P.); imposición de tormentos agravada (art. 144 ter C.P.); homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad (art. 80 incs. 2, 3 y 4 del C.P. vigente al tiempo de comisión de los hechos, conforme a la corrección de la ley de fe de erratas 11.221 y a la ley 20.642); todo en concurso real (art. 55 del C.P.) calificándolos como delito de lesa humanidad (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41 del CP, 530, 531 y ccdtes del CPPN) todos en perjuicio de Guillermo Claudio Vargas Aignasse.

A- CALIFICACIÓN LEGAL
Habiéndose determinado los hechos y la responsabilidad que en los mismos les cupo a los imputados, en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde ahora fijar la calificación legal en la que deben encuadrarse las conductas atribuidas y realizadas por cada uno de los responsables.

Subsunción Legal

Con respecto a cada uno de los hechos cuya adecuación típica se pretende realizar, resultará necesario atender al tiempo efectivo de la acción, desde el comienzo de ejecución hasta la realización completa del tipo o su consumación, con el propósito de resguardar el principio de irretroactividad de la ley penal, principio constitucional vinculado a la garantía de legalidad.

Al tiempo de la realización de los hechos antijurídicos, mediante las conductas cumplidas por Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez, éstos eran sancionados por el Código Penal Ley 11.179 y ley 11.221 y sus modificaciones dispuestas por leyes 14.616, 20.509 y 20.642, normas que integrarán el derecho a aplicar en la presente sentencia.

De esta manera se descartan las prescripciones sancionatorias más graves que han modificado la ley en el transcurso de más de tres décadas que separaron el juzgamiento de los hechos que han sido traídos a juicio, del tiempo de su ocurrencia histórica.

El encuadramiento típico que el tribunal formulará, entonces estará orientado por la aplicación del art. 2 del Código Penal en cuanto consagra la irretroactividad y su excepción a favor de ley más benigna.

1 Asociación ilícita (art. 210 del C. Penal).

Previo a ingresar en el análisis de la configuración típica, cabe aclarar que si bien el hecho calificado como asociación ilícita se extiende, para los imputados, desde que decidieron asociarse para cometer los crímenes, ello con anterioridad al día 24 de Marzo de 1976 hasta la fecha en que los imputados cesaron su decisión de cometer delitos, resulta procedente tener presente que cumplieron sus respectivos cargos en el Ejército en las fechas que siguen: Luciano Benjamín Menéndez Comandante del III Cuerpo del Ejército desde setiembre de 1975 hasta setiembre de 1979 y Antonio Domingo Bussi Jefe de la V Brigada de Infantería con asiento en Tucumán desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1978 -lapso en que fue interventor militar de la provincia de Tucumán, conservando la Jefatura aludida-, y Comandante del III Cuerpo del Ejército entre febrero y diciembre de 1980, ello a los fines de la calificación.

La figura penal relativa a la asociación ilícita, vigente al 24 de Marzo de 1976 se extiende hasta el 16 de Julio de ese mismo año (fecha de entrada en vigencia de la ley de facto 21.338), es la que conforma el tipo penal básico del art. 210 del Código Penal. Y por ello, el hecho examinado, en ese tramo temporal, sólo puede ser analizado a la luz de dicha norma.

El tipo legal previsto en el art. 210 del Código Penal, como adelantáramos supra, vigente al momento de los hechos, conforme ley 20.642 es el que debe aplicarse. Desde entonces, la descripción relativa a la figura básica de la asociación ilícita no tuvo modificaciones, dejando a salvo el agregado de la ley 23077 que incorporó en el art. 210 bis, los agravantes, pero que por ser menos favorable, no corresponde su aplicación, lo que así se declara.

La norma del art. 210, condena al "que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación" agravando el monto de la pena "para los jefes u organizadores de la asociación"

La razón de ser de la prohibición y, por ende, de la tutela legal -respecto del orden público, desde el ángulo normativo- reside esencialmente en la idea según la cual el orden es a la sociedad como ésta es al Estado; preexisten uno al otro para funcionar armónicamente, con el objeto de que el Estado logre sus verdaderos fines, en este caso, el afianzamiento del vínculo jurídico en la sociedad, asegurando la paz social. (cfr. Abel Cornejo, Asociación Ilícita y Delitos contra el Orden Público, Rubinzal Culzoni Editores, p. 15)

Así, Linares define al orden público como "un conjunto de valoraciones políticas, económicas, técnicas, morales y religiosas que se consideran justas por una comunidad estatal, y estrechamente ligadas a la existencia y subsistencia de esa comunidad, tal cual lo reclama la cosmovisión en ella vigente" (Linares, Juan Francisco, "El concepto de Orden Público" en Anticipo de Anales, Academia de Derecho yCiencias Sociales, año XXVII).

Por su parte, para Smith, el orden público es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de esta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas vigentes. (Cfr. Smith, J.C. voz: "Orden Público", en Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1964, t. XXI, p.56. Citado por Abel Cornejo, ob. cit.) .

Si bien en tiempos actuales el concepto jurídico de orden público está directamente vinculado con el de sociedad democrática, la tipificación que aquí efectuamos, toma en cuenta las consideraciones formuladas por la doctrina dominante en los autores clásicos reseñados.

El delito previsto en el art. 210 del Código Penal, consiste en tomar parte en una asociación, lo que pone a la vista su carácter mediato, secundario complementario. No se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. (Cfr. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, Editorial t.e.a., 4° ed. Parte especial, 1987, p.711).

En cuanto a los elementos integrantes de este injusto, en primer término debe tratarse de un acuerdo entre tres o más personas en forma organizada y permanente para cometer delitos.

Se requiere así un mínimo de organización o cohesión entre los miembros del grupo, sin necesidad de que esa asociación se forme por el trato personal y directo de los asociados. Basta que el sujeto sea conciente de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son conocidas. Las asociaciones con cierta permanencia, aun disimuladas bajo fines lícitos o en el marco de otras organizaciones, están incluidas en la descripción típica.

En efecto, tratándose de un delito colectivo o de pluralidad de personas, el número de integrantes reviste particular interés debido a que el propósito asociativo -cometer delitos- se nutre en el número de integrantes de la asociación para lograr una mayor eficacia delictiva, ya que la reunión de tres o más personas antecede a cualquier delito que se proponga cometer per se, razón por la que a cada integrante de la organización le tocará cumplir un rol determinado.

Al respecto, enseña Soler que el número mínimo exigido por la ley - tres asociados- debe cumplirse no sólo en sentido objetivo, sino también subjetivamente; el partícipe debe saber que forma parte de una asociación de tres personas a lo menos. (Soler, Sebastián, ob. cit, p. 712).

Asimismo, destaca el citado maestro, que no es necesaria la presencia simultanea de tres imputados en el proceso, ya que puede que alguno se halle prófugo; pero es preciso que la acción esté dirigida, al menos, contra tres o que lo haya estado. En similar dirección se expresan también otros autores. (Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, Ed. Abeledo Perrot, 2da. Ed. p. 472)

En cuanto a este requisito, entiende este Tribunal y a los fines de la tipicidad de asociación, que no debe identificarse el número de personas sometidas al proceso con las que han sido traídas al juicio oral.

En el caso de la especie, solo dos de los imputados han llegado al juicio, sin embargo el auto del juez federal Nº1, del 7/10/2003 en su punto IV), -fs. 444/455- cita a Declaración indagatoria a Bussi y Menéndez, y además a Arturo Félix González Naya, Antonio Arrechea (Jefe de Policía de la provincia el 24 de marzo de 1976), Comisario Sirnio, Marcos Fidencio Hidalgo y Luis Fernando Oviedo. Por aclaratoria de fecha 14/10/2003, -fs. 460/461- el juez interviniente, ordena la detención de los nombrados. González Naya y Arrechea, se encuentran prófugos. Este último había declarado en 2/5/1984, -fs. 326- en carácter de imputado. Se dictó la órden de captura en contra de Gonzalez Naya, -fs.536- en fecha 23/10/2003, mientras que la del ex jefe de Policía, Arrechea, -fs.601- se dictó en 5/11/2003. Los tres restantes han fallecido, consta el sobreseimiento de Hidalgo y Oviedo de fs. 632 por extinción de acción penal por fallecimiento.

Ha sido prevista por la doctrina mayoritaria, la situación de los prófugos, con el cómputo de los mismos a los fines de su participación en la asociación. (Fontán Balestra, ob. y pág. cit.) .

Los demás individuos que no están siendo juzgados, tales como los encapuchados que ingresaron a la vivienda de la víctima, quienes actuaron participando en su detención/secuestro y posterior conducción/traslado a la Unidad Penitenciaria de Villa Urquiza, si bien evidencian una pluralidad de autores que habrían tenido intervención material en los hechos, y cuyas probadas participaciones no podrán ser dejadas de lado para la ponderación del funcionamiento de la organización criminal en la que actuaron los acusados, en una dogmática jurídica ajustada al principio de legalidad, que presenta al tipo penal como una garantía más del imputado, no pueden ser considerados miembros de la asociación.

La Cámara Federal en esta causa, en su sentencia del 15.12.04 ha dicho al respecto "si bien en autos se ha dictado procesamiento solamente contra dos personas, existe imputación contra una pluralidad de individuos, algunos sobreseídos por fallecimiento y otros con orden de captura pendientes; (ii) se encuentra acreditada la existencia de un plan criminal de represión que, presidido por las Juntas Militares, se ejecutó a través de la estructura militar de las fuerzas armadas, con un número de participantes ...".

Que este Tribunal, como lo adelantara, comparte la inteligencia seguida por la Cámara Federal de Tucumán, y así entiende que los miembros de la asociación que la conformaron al momento de los hechos no necesariamente deben estar presentes en el juicio, siempre que haya sido imposible someterlos por encontrarse prófugos. Con lo cual tiene por integrado el tipo objetivo de la figura, en cuanto reclama la participación de tres o más personas.

Entre los elementos subjetivos del tipo, uno de fundamental importancia es el acuerdo previo que debe existir entre sus miembros. Dicho acuerdo debe llevar a que los integrantes de la asociación actúen en forma organizada y permanente, debe existir un nexo funcional que denote en los actos que lleve a cabo la sociedad criminal una estructura delictiva estable.

Se es parte porque se conoce que la asociación va a cometer delitos y además se integra con esa voluntad, o sea se es parte para cometer delitos.

La estabilidad se refiere a la estructura de la asociación, mientras que la permanencia al grado de pertenencia o adhesión de sus miembros para con la sociedad criminal.

Conforme la descripción de los hechos los miembros contaban uno con la actividad y participación de los otros. Así por ejemplo, las "capturas" a las que refirió Bussi o detenciones, en los domicilios particulares efectuados sin conocimiento de juez, con la intervención de varias personas, con despliegue de vehículos, contaban con el auxilio y operatividad de la policía y el ejército. Estos jefes sabían que contaban con el otro, que había una reunión subinstitucional, -subterránea en cuanto a la legalidad del Estado-, para realizar delitos, acuerdo que les permitía efectivizar las acciones y al mismo tiempo garantizar impunidad. Si el funcionario del ejército, o del grupo de tareas no hubiera contado con la participación de la policía, o de su jefe militar, los procedimientos no habrían podido desarrollarse.

Era esta asociación ilícita la que en la práctica permitía a sus miembros, no solo la realización de los injustos penales imputados, sino el éxito de los emprendimientos criminosos.

La circunstancia de que integraran ese acuerdo previo Bussi y Menéndez, que hayan sabido y querido integrarlo, exhibe el dolo requerido para el tipo subjetivo.

Por último, la norma prevé que la sanción se agrave respecto a los jefes y/u organizadores, atento a que por su condición dentro de la estructura de la organización, tienen una mayor responsabilidad en la faz directriz.

Enseña Nuñez que son jefes los que comandan la asociación, cualquiera sea la jerarquía y el modo de su participación en el ejercicio del mando, y son organizadores los que han participado en las tareas del establecimiento u ordenamiento de la asociación. (Nuñez, R. C., Tratado de Derecho Penal, Lerner, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 190, citado por Abel Cornejo, ob. cit., p. 82).

Y en la misma línea, Creus expresa que "jefes son los que mandan a otros miembros de la asociación, sea a la totalidad de ellos o a una parte. Debe tratarse de un mando realmente ejercido, o sea, el autor debe recibir efectivamente obediencia en lo que atañe a los objetivos de la asociación de parte de sus miembros…" (Creus Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 2° ed. Actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1988, p.101. Citado por ABEL Cornejo, ob. cit., p. 83)

Tanto a Antonio Domingo Bussi como a Luciano Benjamín Menéndez les corresponde el reproche penal en calidad de jefes de la organización atento al cargo que desempeñaban en el momento de los hechos (recordemos que Bussi era el Jefe de la V Brigada del Ejército, mientras que Menéndez ejercía la comandancia del III Cuerpo del Ejército) y a las manifestaciones de ambos imputados en oportunidad de emitir sus declaraciones en el curso de la audiencia de debate.

Poniendo el acento en el mayor grado de reprochabilidad de quienes lideran la sociedad criminal, la jurisprudencia tiene dicho que la calificación legal de un procesado como responsable en grado de jefe u organizador de una asociación ilícita prevista y reprimida en el art. 210 del C.P., en orden al elemento subjetivo de la figura, se rige por los principios generales de la culpabilidad, es decir que se satisface con el conocimiento por parte del sujeto activo de que se trata de una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos y a tomar parte en ella, cumpliendo funciones superiores, capitales, tanto desde el punto de vista ejecutivo como de planificación y preparación (CNCCorr., sala II, 29/5/86, in re "Obregón Cano, Ricardo", Boletín de Jurisprudencia, Buenos Aires, 1986, N° 2, p.324).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación también se pronunció respecto a la figura que venimos explicando, en la causa "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros- causa nº 259", si bien su pronunciamiento estuvo dirigido al tratamiento de la imprescriptibilidad del delito bajo juzgamiento, en dicha oportunidad dijo "… corresponde calificar a la conducta como delito de lesa humanidad, si la agrupación de la que formaba parte el imputado, estaba destinada a perseguir a los opositores políticos del gobierno de facto, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos, con la aquiescencia de funcionarios estatales…", "… de la definición dada por la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, se desprende la convexidad y el homicidio y otros delitos o actos inhumanos y la persecución política y la conspiración para cometerlos en la formulación y ejecución de un plan común, también se incluye, dentro de la calificación de lesa humanidad, el formar parte de una organización destinada a cometerlos (voto del Dr. Boggiano)…", "… el delito de asociación ilícita por tomar parte de una organización dirigida a la persecución de opositores políticos constituye un crímen de lesa humanidad cuyo castigo se encuentra impuesto por normas imperativas de Derecho Internacional (ius cogens) para todos los estados nacionales, que deben ser castigados por éstos, sin que pueda admitirse la legitimidad de normas que permitan la impunidad de actos aberrantes cometidos en el marco de una amplia persecución estatal (voto del Dr. Maqueda)…".

Finalmente es oportuno mencionar que la circunstancia de pertenecer a una asociación ilícita en la cual se han establecido distintas jerarquías o cadenas de mando no obsta a que pueda diferenciársela de la autoría mediata en el caso de aquellos individuos que integran una organización de poder delictivo.

Así, la diferencia entre asociación ilícita y la autoría mediata surge patente. En primer lugar porque la asociación ilícita es un tipo penal previsto para delimitar una conducta delictiva, - más allá de la discusión doctrinaria relativa a su carácter de delito de peligro, o de acto preparatorio- se comete el delito por pertenecer a esa asociación destinada a cometer delitos. Mientras que la autoría se vincula al carácter en el que se participa, a la pregunta referida a la participación y no al hecho en sí. Así, quien comete un delito legalmente tipificado, puede revestir la condición de autor, coautor, cómplice necesario, etc., según tenga o no el manejo de la acción criminal.

Por lo tanto una cosa es consumar el delito de asociación ilícita y responder como autor del mismo, y otra totalmente distinta es responder por haber actuado -en forma mediata o inmediata- por la comisión de los ilícitos para los cuales se formó la asociación. (cfr. Abel Cornejo, oc. cit., p. 106)

Por todo lo expuesto el Tribunal concluye que al tiempo de producirse los hechos investigados en la presente causa, las fuerzas armadas de la Nación actuaron de acuerdo a un plan predeterminado por las Juntas Militares, destituyendo a las autoridades constitucionales de la República e instaurando un sistema ilegal que se apartó de las funciones específicas de la organización militar y de las funciones de gobierno, y en ese marco tomaron parte en una Asociación Ilícita para cometer delitos Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez junto a otros miembros que si bien están prófugos en la causa, concurrieron en el hecho sub judice como se ha evidenciado en el debate, tal el caso del entonces Jefe de Policía de la Provincia Antonio Arrechea, ello a los fines estrictos de la calificación jurídica sin que esta descripción en la presente causa permita concluir que solo ellos la hubieran conformado, ya que la experiencia histórica indicaría la existencia de una asociación ilícita integrada por gran parte de los miembros de la fuerzas armadas.

Por lo cual corresponde declarar a Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez, coautores del delito de asociación ilícita (conforme los términos del art. 210 del Código Penal).

2 y 3) Violación de domicilio y Privación ilegítima de la libertad agravada en concurso ideal (arts. 151, 144 bis, 142 inc. 1° y 54 del C.P.)

Violación de domicilio

El art. 151 del Código Penal sanciona al "funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina".

El bien jurídico protegido en el artículo 151 del Código Penal consiste en el derecho constitucional a la privacidad e intimidad del domicilio de las personas. (art. 18 de la CN). Tal derecho sólo admite su afectación por resolución judicial fundada, atento a que se trata de un principio constitucional que mantiene su vigencia incluso durante el estado de sitio.

Conforme quedaron analizados y probados los hechos en la cuestión anterior, personas encapuchadas, con armas y cumpliendo órdenes que provenían de los jefes militares de la Nación y de Menéndez y Bussi, al grito de Policía, golpearon fuertemente la puerta y al ser esta abierta ingresaron al domicilio de la víctima.

El ingreso a la morada, dispuesto por personas que revestían la calidad de funcionarios públicos, en detrimento de las formas establecidas por ley, configura el comportamiento tipificado en el art. 151 del C.P en tanto reprime la violación del domicilio cometida por funcionarios públicos.

Se trata de un delito que requiere en el autor una calidad especial, en el caso los imputados revestían a la fecha de los hechos, la calidad de funcionarios públicos conforme las previsiones del art. 77 del Código Penal.

Ingresando a la tipificación de la conducta descripta en el art. 151 de la ley de fondo, atañe en primer lugar determinar la configuración de los elementos del tipo objetivo y subjetivo.

Al respecto, cabe destacar que la conducta debe dirigirse a la realización de un allanamiento de domicilio en forma arbitraria, es decir, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de exclusión.

En el presente caso, el ingreso al domicilio del ciudadano Guillermo Vargas Aignasse se efectuó sin orden judicial habilitante, y sin la concurrencia de circunstancias autorizadas por la ley. Sostiene Soler que "el allanamiento ilegal es una tentación atrayente para autoridades abusivas y para los gobiernos dictatoriales siempre deseosos de asomarse a la intimidad …" (Sebastián Soler, ob. cit., p. 105)

Esta figura penal, como se dijo, recubre la garantía establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional, porque tales garantías tienen el sentido de proteger a los ciudadanos más contra los avances del poder que contra las lesiones de los particulares, para defenderse de las cuales es suficiente la legislación común.

El Tribunal razona que la invocación de autoridad, los golpes fuertes en la puerta, los gritos a la madrugada, el sueño de los niños que se encontraban durmiendo en la casa, fueron condiciones de tiempo, modo y lugar que impiden considerar que se haya brindado el consentimiento libre del morador que resta antijuridicidad al injusto, según algunas voces en la doctrina, aun cuando haya abierto la puerta de calle la señora Marta Cárdenas de Vargas Aignasse.

Prescindir de la orden judicial para realizar la injerencia en el domicilio, salvo los casos de necesidad previstos en la misma ley, tales como pedido de auxilio y persecución inminente de un prófugo, constituye siempre una conducta antijurídica.

Como ya lo ha dicho en estos autos la Cámara Federal de Apelaciones por sentencia del 15.12.04, el ingreso a un domicilio de noche, por un grupo de individuos, algunos de ellos encapuchados, a horas de haberse producido un golpe de Estado, sin orden judicial, sin identificación adecuada, sin información de las causas que justificaban su presencia, no puede sino configurar el delito de violación de domicilio por allanamiento ilegal, aún cuando no haya habido necesidad de forzar la puerta de la morada para lograr el ingreso.

En esa misma dirección entendemos, que corresponde tener por acreditado, que la conducta descripta desplegada al ingresar al domicilio de la familia Vargas Aignasse en la madrugada del 24 de marzo de 1976, debe encuadrarse en el art. 151 del Código Penal. Por tales hechos deben responder quienes ordenaron, en el marco de la estructura del aparato organizado de poder, su realización, en autos, ambos acusados.

Privación ilegítima de la libertad agravada

La Libertad es un valor y al mismo tiempo un derecho que nace en la dignidad humana, por ello su contracara, la esclavitud, es uno de los crímenes más atroces contra la humanidad.

Las sociedades democráticas y los países organizados con el sistema de las instituciones republicanas a partir de la Revolución Francesa y de la Independencia de las Colonias de América del Norte, brindan celosa tutela a este bien. La consagración de la libertad en manos de los ciudadanos, significa al mismo tiempo el límite al ejercicio del poder político, es decir de los gobiernos. Nuestra Constitución acuñó el liberalismo en su preámbulo y en el capitulo dogmático de Declaraciones, Derechos y Garantías. A la protección genérica se sumaron otras más específicas.

Así la prohibición de la ofensa a la libertad ambulatoria, recuerda su linaje constitucional específicamente en el art. 18 de la Carta Magna, al establecer que "nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" principio que anticipándose al constitucionalismo moderno, fue arrancado a comienzos del siglo XIII por los barones ingleses a su monarca Juan.

En el derecho actual los presupuestos procesales de intervención legal previa no sólo no han sido modificados, sino que conforman una verdadera garantía de resguardo de la libertad, exigiendo requisitos que implican una barrera para la arbitrariedad.

Muchos han sido los tipos penales configurados en esta causa, pero fue sin dudas la privación al ejercicio de la libertad ambulatoria, como una forma de sanción de exclusión de la sociedad, el primer tramo de las ofensas jurídico penales que recibiría la víctima.

El profesor y senador Vargas Aignasse, fue incorporado en las listas de detenidos por ser potencial opositor político del gobierno que se haría cargo a partir del 24 de marzo de 1976, conforme se analizara arriba. Concretar el ingreso al lugar que la lista le había asignado exigía su detención, "captura" le llamó en alusión a términos guerreros, el acusado Bussi.

Lo cierto es que esa misma noche del 24 y en su propia casa, cuando fue sujetado por los hombres que pronto le colocaron una funda de almohada en la cabeza, Guillermo Vargas Aignasse fue privado de su libertad.

Antes de continuar con las formas que asumió esa privación de libertad, que se extendió sine die en el tiempo, este Tribunal adelanta el encuadre jurídico que efectúa en el tipo de privación ilegítima de la libertad, apremios ilegales y torturas, previstos en el art. 144 bis incisos 1º, 2º y 3º, agravada por la circunstancia del art. 142 inc. 1º del Código Penal, teniendo presente que la ley vigente al momento de los hechos era la N° 14.616.

La afectación de la libertad descripta en estas figuras, se materializa privando a la víctima de su libertad personal, y esa actividad debe ser cumplida por un sujeto que tenga la calidad de funcionario público, quien lo realiza con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley.

Aún cuando se trata de un delito de realización instantánea que se consuma cuando efectivamente se priva de su facultad de movimiento al afectado, la especial característica del bien jurídico tutelado permite que este hecho pueda constituir un delito permanente, prolongándose en cierto tiempo, durante el cual se sigue cometiendo el ilícito penal.

Al reprimir el art. 144 bis inc. 1º del Código Penal, la conducta del funcionario público, que con abuso de sus funciones o sin las formalidades previstas por la ley, privare a alguien de su libertad personal, la figura subsume las acciones así cumplidas en este juicio por los acusados.

Como ya se hiciera constar, ambos responden a la condición de funcionarios públicos, encontrándose Antonio Domingo Bussi ern el cargo de Jefe de la V Brigada del Ejército, mientras que Luciano Benjamín Menéndez een la comandancia del III Cuerpo del Ejército.

Al describir el tipo penal entre sus elementos objetivos normativos, la ilegalidad de la acción, corresponde considerar si pudo existir en la especie alguna autorización legal que excluyera el requisito prescripto. En esa dirección debe el Tribunal efectuar una ponderación respecto a la situación de guerra invocada por los dos imputados, tanto en la declaración prestada por Bussi como en las palabras finales de Menéndez, ambas durante el transcurso del debate, y averiguar en ese razonamiento si existió algún permiso capaz de restar antijuridicidad a la conducta que decidieron y mandaron ejecutar, dicho de otro modo si por alguna autorización normativa la privación podía ser legal.

A ello se suma que el elemento subjetivo del tipo requiere que el autor proceda de manera autoritaria, o sea con conocimiento de la ilegalidad.

Las manifestaciones del imputado Bussi, anotadas en esta sentencia al contestar la anterior cuestión, respecto a que no necesitaba la orden de ningún juez para efectuar las detenciones dado que él tenía más atribuciones que el Presidente- solo confirman la ilegalidad del procedimiento. No existió ninguna ley que autorizara a las fuerzas armadas o de seguridad a detener sin orden judicial a los ciudadanos y por el contrario el Código Penal regía prescribiendo el delito.

El derecho que se aplica en la guerra, denominado Derecho Humanitario, no extiende un cheque en blanco a las intervenciones armadas "una mención especial y destacada merecen las normas del Derecho Humanitario, que empezó a desarrollarse en la segunda mitad del siglo XIX, como reacción al hecho de que los vencidos en una guerra quedaban a merced del vencedor y frecuentemente eran tratados con particular crueldad. Ya en el siglo XVIII había habido expresiones de preocupación por este hecho. Después de la Batalla de Fontenoy en 1745, Luis XV ordenó que el enemigo herido fuera tratado igual que sus propios soldados porque "una vez que están heridos ya no son más nuestros enemigos" (Robertson-Merrills, 1989, p.17). También Rousseau describió en términos semejantes lo que él llamó "principios que fluyen de la naturaleza de las cosas y se fundan en la razón", así escribió en su contrato social que, siendo el objetivo de la guerra la destrucción del Estado enemigo, uno sólo tiene derecho a matar a los defensores de ese Estado cuando éstos estén armados. La falta de armas los transforma en individuos comunes, haciendo cesar de inmediato el derecho a matarlos (ob. cit.). Estos principios se transformaron en normas legales gracias a los esfuerzos de Henrry Dunant, un filántropo suizo que creó el Comité Internacional y Permanente de Socorro a los heridos militares, en 1863. Las actividades de la organización creadas por Dunant -que tenían por emblema la bandera suiza con sus colores invertidos- fueron oficialmente reconocidas en la Convención de Ginebra de 1864, por medio de la cual doce Estados se comprometieron a respetar a los soldados enfermos o heridos cualquiera fuera su nacionalidad y a respetar el emblema de la Cruz Roja. Varios tratados que amplían considerablemente el campo de reacción de la Cruz Roja han seguido a la Convención de 1864 (art. 3 de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949)". La cita pertenece a Cecilia Medina Q, actual presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de su libro Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Edición de la autora para Programas de la Universidad de Utrech, Universidad Nacional de Tucumán y Universidad de Humanismo, Chile, 1990, p.17.

Quienes recibieron formación militar, no podían ignorar que los crímenes comunes no pueden ser justificados en mérito a la existencia de una guerra. Por ello no puede acogerse la pretensión de legalidad de la actuación de los imputados, ni admitirse como causa de justificación.

No obstante lo dicho, respecto a normas que regulan las contiendas bélicas, en las que la justificación intentada no encuentra sostén, la situación de la víctima de autos distaba de las excusas intentadas fundadas en el estado de guerra. En concreto, el ofendido fue privado de su libertad en el seno de su hogar, en presencia de sus familiares, tal como se describió en el capítulo de hechos.

La pretendida justificación de la guerra, involucra una pérdida de legitimidad por parte del Estado "En décadas pasadas se difundió otra perspectiva bélica, conocida como de seguridad nacional, que comparte con la visión bélica comunicativa del poder punitivo su caracter de ideología de guerra permanente (enemigo disperso que da pequeños golpes) por ello, sería una guerra sucia contrapuesta a un supuesto modelo de guerra limpia, que estaría dado por una idealización de la primera guerra mundial (1914-1918), curiosamente coincidente con el culto al heroísmo guerrero de los autoritarismos de entreguerras. Dado que el enemigo no juega limpio, el Estado no estaría obligado a respetar las leyes de la guerra. Esta argumentación se utilizó para entrenar fuerzas terroristas que no siempre permanecieron aliadas a sus entrenadores. Con este argumento se consideró guerra lo que era delincuencia con motivación política y, pese a ello, tampoco se aplicaron los Convenios de Ginebra, sino que se montó el terrorismo de estado que victimizó a todos los sectores progresistas de algunas sociedades, aunque nada tuviesen que ver con actos de violencia. La transferencia de esta lógica perversa a la guerra contra la criminalidad permite deducir que no sería necesario respetar las garantías penales y procesales por razones semejantes. De este modo, así como la subversión habilitaba el terrorismo del estado, el delito habilitaría el crimen de estado. La subversión permitía que el estado fuese terrorista y el delito que el estado fuese criminal: en cualquier caso la imagen ética del estado sufre una formidable degradación y, por tanto, pierde toda legitimidad" (Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, Ediar, 2000, p.16).

La verdad histórica comprobada en el juicio permite a este Tribunal concluir que las conductas desplegadas por los imputados se corresponden con el tipo legal en análisis, por cuanto ambos -en cumplimiento del plan sistemático de represión- incluyeron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse -senador provincial por el Partido Justicialista- en los listados de personas a detener y ordenaron la privación ilegítima de su libertad, orden que fuera ejecutada a través de sus subordinados.

La conducta descripta en el art. 144 bis inc. 1° del Código Penal, fue llevada a cabo por los acusados en carácter de autores mediatos en tanto integrantes de un aparato organizado de poder debidamente acreditado en autos -a través del personal que se encontraba bajo sus órdenes.

De esta manera, las órdenes emitidas a tal efecto por las autoridades militares, surgieron del ejercicio de un poder de facto no solo contrario al orden constitucional sino además sustancialmente ilegítimas, por prescindir del orden procesal y penal vigentes.

La Cámara Federal de Tucumán, al resolver en autos las apelaciones que les fueron remitidas en la etapa de instrucción, sentencia del 15/12/04 dijo que "Dichas órdenes formaron parte de un plan sistemático de represión sin ningún viso de legalidad. Plan que no fue concebido en el marco de una "guerra", pues constan disposiciones en las que se caratula a los detenidos como delincuentes comunes (Cfr. Reglamento RC-9-I); otras en las que se ordena encubrir las tareas de represión bajo la excusa de la lucha contra la subversión (Cfr. Plan General del Ejército, Fase I: Preparación; Instrucciones para la Detención de personas); y finalmente aquellas que determinaron que los detenidos no gozarán del derecho a ser tratados como prisioneros de guerra y la consecuente inaplicabilidad de las normas derivadas del Derecho Internacional Público, entre las que obviamente se encontraban las Convenciones de Ginebra (Cfr. Reglamento RC-9-I, Punto 1.025a)."

Se aduna a la conducta anterior la circunstancia de que en el mismo acto de la detención, la víctima fue sometida a tratos crueles constitutivos de las vejaciones prescriptas por la norma del art. 144 bis. del Código Penal que sanciona al funcionario público que en el desempeño de un acto de servicio cometa vejaciones contra las personas o les aplique apremios ilegales (inc. 2) o imponga a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales (inc. 3).-

En la descripción de la figura, vejar significa tanto como maltratar, molestar, perseguir a uno, perjudicarle o hacerle padecer. Si bien cualquier pena privativa de la libertad es en sí un padecimiento y/o mortificación, el límite está dado por el respeto a la dignidad de las personas.

Así, el art. 18 de la Constitución Nacional dispone que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija hará responsable al juez que la autorice, de esta manera la norma fundamental menciona al juez como único habilitado para autorizar semejante vulneración a la libertad de las personas.

En tanto que las vejaciones tienen generalmente el fin en sí mismas, que podría ser comprendido por el término castigar, los apremios, lo mismo que las torturas, tienen como nota característica la pretensión del autor de obtener información.

En el caso sub examen, durante el debate ha quedado acreditada la circunstancia del encapuchamiento de Vargas Aignasse en el momento de su detención - testimonios de la Sra. Cárdenas, Tula y el Sr. Rodolfo Vargas Aignasse-, tal hecho ocasionó en sí mismo una vejación. Las personas vendadas o encapuchadas pierden su autonomía, aumentan su sensación de vulnerabilidad ya que ignoran quienes son sus aprehensores, el medio en el cual los trasladan, los lugares por los que se desplazan, en una palabra, se "cosifican", como un bulto, quedando a total disposición de los sujetos activos.

Esa privación de libertad que se había iniciado en su propio hogar, se continuó en la Brigada de Investigaciones de la Policía Provincial, en la Unidad Penitenciaria de Villa Urquiza y en el Centro Clandestino de Detención que funcionó en la Escuela de Educación Física y nuevamente en la Brigada, conforme la descripción de los hechos. En estos lugares la privación de libertad también fue agravada por la aplicación de apremios ilegales, por parte de los funcionarios a cargo de su guardia y custodia.

Si bien los malos tratos y la crueldad cotidianas hacia los detenidos pueden deducirse del contexto general represivo vigente en el país y en particular en nuestra provincia, tal situación resultó probada en este caso por la declaración de los testigos durante la realización de la audiencia oral y pública, al describir las condiciones en las que se encontraban los detenidos en dichos lugares: con las manos atadas, tabicados, sin ropas, prácticamente sin agua ni alimentación (Juan Antonio Palavecino, Gustavo Herrera, Pedro Manuel Jofré y Cesar Dantur).

Como sostienen M. Sancinetti y M. Ferrante, "ya el primer acto de tortura era ejercido en el domicilio, en el momento de la aprehensión, a más tardar al retirar al secuestrado del domicilio, dado que se procedía siempre al llamado "tabicamiento", acción de colocar en el sujeto un tabique (vendas, trapos o ropas de la propia víctima) que le impidiera ver; así era introducido en un automóvil, donde se le hacía agachar la cabeza, que le seguía siendo cubierta hasta el lugar de detención, y, como regla, así quedaba durante toda su detención" (Marcelo A. Sancinetti y Marcelo Ferrante, "El Derecho Penal en la protección de los derechos humanos", Editorial Hammurabi, 1999, p. 118).

En la presente causa, el Ministerio Público Fiscal acusó tanto en el Requerimiento de Elevación a juicio como al emitir su alegato durante la audiencia, por privación de la libertad con los agravantes que encontramos conformados, según venimos analizando, sumando el previsto en el art. 142 inc. 1º, para el caso de que la privación de la libertad "se cometiere con violencias o amenazas". Al respecto, señala Ricardo Nuñez que el autor usa violencia para cometer la privación ilegal de la libertad cuando para hacerlo la aplica a la persona de la víctima o despliega amenazadoramente contra ella, una energía física o un medio físicamente dañoso o doloroso.

La concurrencia de esta circunstancia ha sido probada por los testimonios de las Sras. Cárdenas y Tula quienes relataron que los sujetos que ingresaron violentamente a su domicilio le dijeron al ofendido "que se apure porque sino le iban a llevar uno de los chicos". En el mismo sentido los relatos de Guillermo Vargas Aignasse (hijo) y Rodolfo Vargas Aignasse.

Consecuentemente, acorde al examen elaborado en los párrafos precedentes corresponde confirmar el encuadramiento realizado, tanto a nivel del tipo objetivo como del tipo subjetivo, bajo las normas de los art. 144 inc. 1°, 2º y 3° y 142 inc. 1° del Código Penal.-

Tiene presente este Tribunal, que la práctica de la desaparición forzada de personas encuadra en diversos tipos penales por la multiplicidad de lesiones que significa para las víctimas y que una de esas afectaciones es la contemplada en este apartado, que ha sido calificada como privación ilegítima de la libertad. Más adelante, en el desarrollo de la subsunción de los hechos del caso bajo la figura de homicidio, nos extenderemos en esa misma dirección de razonamiento.

La Corte Suprema de la Nación ha dicho "...el Estado mediante el uso de figuras penales existentes en la legislación sanciona los hechos considerados como desaparición forzada. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante la ausencia de una figura legal concreta llamada "desaparición forzada de personas" en el orden interno, no incrimine las conductas descritas en una Convención, en clara violación de los compromisos internacionales asumidos. O de igual manera, que dejase impune los delitos de de privación ilegítima de la libertad, torturas y homicidio. La desaparición forzada implica la violación múltiple y continuada de varios derechos, todos ellos debidamente protegidos por nuestras leyes". ("Videla Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada" del dictamen del Procurador General Nicolás Becerra. 21/08/2003).

Concurso ideal (art. 54 del C.P.) entre las figuras de allanamiento ilegal de domicilio y privación ilegítima de la libertad.

El art. 54 del C.P. establece que "cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor".

Así, si un hecho delictuoso infringe más de una norma simultáneamente, se da un concurso ideal de leyes.

De esta manera, el Tribunal entiende que si bien el ámbito de protección normativa de los tipos difiere, en la especie , con una unidad de plan, los individuos que irrumpieron en la casa de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, violaron el domicilio y lo privaron de la libertad. Por lo que se concluye que la conducta desplegada encuadra en las tipos penales de violación de domicilio y privación ilegítima de la libertad en consurso ideal.

4) Condiciones tortuosas de detención. Aplicación de tormentos reiterados (art. 144 ter del C. Penal).

El tipo legal está previsto en el art. 144 ter., primer párrafo del Código Penal, conforme Ley 14.626 vigente al tiempo de los hechos. Esta norma sanciona"al funcionario público que impusiere, a los presos que guarde, cualquier especie de tormento", agravando el monto de la pena en el caso de que la víctima fuere un perseguido político".

El sujeto pasivo es una persona perseguida políticamente, y privada de su libertad por el accionar de un funcionario público, quien se constituye en sujeto activo del delito. Como ya se analizó, ambos imputados reunían la calidad de funcionarios públicos.

Por su parte, ha quedado evidenciado durante la audiencia de debate, que los imputados designaban-y continúan haciéndolo- a sus víctimas como subversivos, en alusión al grupo político en el que las incluían.

Al quedar probado, según lo manifestado por el imputado Bussi, que Guillermo Claudio Vargas Aignasse estaba incluido en la lista de personas a detener el día "D" y a la hora "H" por ser considerado sujeto peligroso y que fue un "blanco" en la jerga militar y de inteligencia debido a su militancia política en el FANET - dentro el partido justicialista- y a su caracter de senador provincial, no existen dudas en cuanto a que se trataba de un perseguido político, configurando la agravante en cuestión.

Ingresando al análisis del concepto tormento ya advertía Soler que "…la tortura es toda inflicción de dolores con el fin de obtener determinadas declaraciones; cuando esa finalidad existe, como simple elemento subjetivo del hecho, muchas acciones que ordinariamente podrían ser más que vejaciones se transforman en torturas" (Sebastián Soler, ob. cit, pag 55).

Por su parte la Convención contra la tortura y otro tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, incorporada al art. 75 de la Constitución Nacional en 1994, la define en su art. 1.- A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de elle o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de descriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra persona en el ejercito de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimiento que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.En el caso bajo examen se ha acreditado que Guillermo Vargas Aignasse fue sometido a tormentos; en este sentido resultó contundente el relato del testigo Juan Antonio Palavecino, en cuanto a que él mismo pudo ver las secuelas que la picana eléctrica dejó a Vargas Aignasse en los testículos y en la lengua.

La comprobación de este hecho permite subsumir la conducta de los imputados en la figura del art. 144 ter. De todas maneras resulta de aplicación la jurisprudencia de la causa "Suarez Mason y otros s/ privación ilegal de la libertad…", en cuanto a que "todo el conjunto abyecto de condiciones de vida y muerte a que se sometiera a los cautivos, si son analizados desde sus objetivos, efectos, grado de crueldad, sistematicidad y conjunto, han confluido a generar el delito de imposición de tormentos de una manera central, al menos conjunta con la figura de la detención ilegal, y de ningún modo accesoria o tangencial a ésta... Tales tratos están incluidos en la prohibición jurídica internacional de la tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes y encuadran en el delito de imposición de tormentos que expresamente castiga al funcionario que impusiere "cualquier especie de tormento"(art. 144 ter. primer párrafo del Código Penal, según la ley 14.616, subrayado agregado)" (Sentencia del 20/10/2005 en causa nro. 14.216/03)

Tal como quedaran fijados los hechos, la víctima fue interrogada sobre diversas cuestiones, una de ellas las carpetas que contenían información respecto a la actuación de una comisión bicameral de seguimiento de contrataciones presuntamente irregulares en la Policía Provincial.

Por las lesiones que exhibiera al testigo Palavecino, y el relato que formulara Dantur sobre los gritos de dolor que emitía en el Penal, esos interrogatorios estuvieron acompañados de la aplicación de tormentos físicos con el fin de obtener información.

Analizando el aspecto subjetivo del tipo, este requiere la decisión y voluntad de someter al detenido a padecimientos.

Por ello, corresponde su atribución a título de dolo, debido al conocimiento por parte de los imputados de que la víctima se encontraba privada de su libertad y sometida a padecimientos físicos y síquicos, lo que se comprobó por el hecho de que el objetivo mismo de la existencia de los centros de detención era el quebrantamiento de los detenidos mediante la aplicación de tormentos con el fin de la rápida obtención de información. Se trató de una práctica sistemática y generalizada en los distintos centros de detención.

Las pruebas aportadas en la causa no dejan dudas en cuanto a que Guillermo Vargas Aignasse fue sometido a padecimientos, torturas y tratos inhumanos y degradantes durante su permanencia en los Centros de Detención que funcionaron en la Brigada de Investigaciones de la Policía de la Provincia de Tucumán, en el Penal de Villa Urquiza y en la Escuela de Educación Física, encuadrando estos hechos en la conducta prevista por el art. 144 ter. del Código Penal.

5) Homicidio Agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad

Se ha acusado por el tipo legal previsto en el art. 80, incs. 2, 3 y 4. Las leyes vigentes al tiempo de comisión de los hechos fueron ley Nº 11.179, ley de Fe de Erratas Nº 11,221 y a la ley Nº 20.642.Las posteriores modificaciones no podrán ser aplicadas por la prohibición de retroactividad en tanto no constituyen leyes penales más benignas, por lo que corresponde analizar el artículo conforme su redacción al momento de los hechos, esto es, marzo y abril de 1976.

Así, establecía el art. 80 del C.P. "Se aplicará reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52: 1° Al que matare a su ascendiente, ascendiente o cónyuge, sabiendo que lo son; 2° Al que matare a otro con alevosía o ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por veneno, incendio, inundación, descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos; 3° Al que matare a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus cooperadores o por no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible. 4° Al que matare a otro con el concurso premeditado de dos o más personas."

La figura básica del homicidio consiste en la muerte de un ser humano ocasionada por otro. En este sentido, el plexo probatorio existente en la presente causa, lleva a este Tribunal a concluir sobre la certeza del destino final de la víctima Vargas Aignasse.

La circunstancia de que haya existido una entrega de la víctima por parte de los guardia cárceles o un "golpe de mano" absolutamente consentido y preparado, carece de trascendencia y relevancia a los efectos de neutralizar una verdad que surge evidente: el día 5 de abril Guillermo ClaudioVargas Aignasse dejó de ser un preso registrado, fue "sacado", "sustraído" de su condición de detenido "oficial", pasando a ser un "desaparecido", lo que permitió a los imputados disponer con total impunidad de su destino final, de su vida. Tal situación fue planificada y ejecutada por las fuerzas de seguridad que actuaban bajo el control operacional del imputado Antonio Domingo Bussi, como lo expresara durante el debate, y por consiguiente, por la cadena de mandos ascendentes, del imputado Menéndez. En el marco del accionar ilegal que habían acordado.

Resulta imposible imaginar que en la situación de terror y control absoluto del poder por parte de las fuerzas de seguridad y de las Fuerzas Armadas, apenas diez días después de haberse concretado el Golpe de Estado, se pretenda fabular en el sentido de que pudiera haber existido una organización armada ajena al poder establecido, en condiciones y con capacidad de secuestrar a Guillermo Claudio Vargas Aignasse.

Cabe destacar, a mayor abundamiento, que los únicos que conocían la supuesta liberación de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, conforme la versión defensista del imputado Bussi, eran las autoridades del Penal. La desaparición se produjo de noche, con custodios sin armas, en una acción lindante con lo absurdo por su inhabitualidad: llevaban al preso a la casa, según dicen.

Por el contrario, ambos imputados, al igual que quienes fueron ejecutores materiales, tenían el control absoluto de la situación y en consecuencia del curso causal de los hechos.

El imputado Bussi, en ejercicio de su función pública y por haber ordenado la detención, estaba a cargo de la libertad y de la vida de Guillermo Claudio Vargas Aignasse. Fue directamente el generador del riesgo no permitido, colocándose de tal manera en una auténtica posición de garante por organización institucional, que lo obliga a responder por los riesgos generados y las consecuencias determinadas.

Según surge del testimonio de Juan A. Palavecino, brindado en la audiencia de debate, el día 6 de abril en horas de la noche, miembros de las fuerzas de seguridad sacaron a Vargas Aignasse violentamente, maniatado y tabicado de la Brigada de Investigaciones. En ese lugar -al que según dicha testimonial fue llevado después de que fuera sustraído de su calidad de preso registrado y colocado en situación de clandestinidad- la víctima fue vista con vida por última vez. No hay ningún indicio que permita creer que las personas víctimas de desaparición forzada durante el Terrorismo de Estado se encuentren actualmente con vida. Por el contrario, ha sido probado judicialmente el sistema de desaparición y extermino que implementaron las fuerzas usurpadoras del poder a la fecha que sucedieron los hechos. Así, ha quedado comprobada la implementación de un plan sistemático que consistía en el secuestro- tortura- detención clandestina- eliminación- ocultamiento del cadáver para lograr la impunidad (Causa 13/84).

La práctica de la desaparición forzada o involuntaria de personas ha sido calificada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) como un crimen de lesa humanidad, que atenta contra derechos elementales de la persona humana, como son la libertad individual, la integridad personal, el derecho a la debida protección judicial y al debido proceso e, incluso, el derecho a la vida. Bajo tales parámetros, los Estados de la Organización de los Estados Americanos (OEA) adoptaron, en 1994 (ratificada por Argentina en 1995 y aprobada su jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22, en 1997), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, como una manera de prevenir y castigar este accionar en nuestro Continente. Así, en su artículo II define la "desaparición forzada" en los siguientes términos: "Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes".

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "las desapariciones forzadas implican una violación múltiple, a la vez que continuada, de numerosos derechos esenciales de la persona humana, de manera especial de los siguientes derechos: i) derecho a la libertad personal, por cuanto el secuestro de la persona constituye un caso de privación arbitraria de la libertad que vulnera además el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su detención: ii) derecho a la integridad personal, por cuanto el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometido la víctima representan por si mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, que constituyen lesiones a la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto de su dignidad inherente al ser humano. Además, las investigaciones sobre desapariciones forzadas demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes son sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratos crueles, inhumanos o degradantes; iii) derecho a la vida, por cuanto la práctica de las desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmulas de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con la finalidad de no dejar ningún tipo de huella de la comisión del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron". (Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988, párrafos 153, 155, 156 y 157).

Al respecto, no resulta óbice para establecer que se ha producido la muerte, el hecho de que no haya aparecido el cadáver de Guillermo Claudio Vargas Aignasse. En consecuencia, el Tribunal considera acreditada la muerte de Guillermo Claudio Vargas Aignasse.

Nuestro sistema de enjuiciamiento no contiene ninguna regla que imponga a los jueces el deber de hallar el cuerpo de la víctima para considerar probado un homicidio. Si existiera una norma procesal que así lo exigiera, se llegaría al absurdo de consagrar la impunidad para quien, además de asesinar, logró hacer desaparecer el cuerpo de la víctima

Sancinetti, al comentar el art. 108 del Código Civil que dice "…En los casos en que el cadáver de una persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte …siempre que la desaparición se hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida por cierta…, al sistema legal argentino no le es extraña la afirmación de una muerte sin cadáver ni partida."(Sancinetti, M. y Ferrante M., El Derecho Penal en la Protección de los Derechos Humanos, Hammurabi, 1999, p.141)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en Castillo Páez vs. Perú sent. del 3 de noviembre de 1977, párrafo 73 sostuvo que "No puede admitirse el argumento en el sentido de que la situación misma de indeterminación del paradero de una persona, no implica que hubiese sido privada de su vida, ya que faltaría el cuerpo del delito," "Es inaceptable este razonamiento puesto que bastaría que los autores de una desaparición forzada ocultasen o destruyesen el cadáver de una víctima, lo que es frecuente en estos casos, para que se produjera la impunidad absoluta de los infractores, quienes en esta situación pretenden borrar toda huella de la desaparición"

En la misma línea de pensamiento se había expresado la Corte IDH en los casos Velásquez Rodríguez (sent. del 29 de julio de 1988); Godinez Cruz (sent. del 20 de enero de 1989); Fairen Garbi y Solís Corrales (sent. del 15 de marzo de 1989) y Caso Blake, Excepciones preliminares (sent. del 2 de julio de 1996), así ha sostenido que "La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención cuyo inciso primero reza: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."

Son hechos probados en este juicio:

El testimonio que reprodujo oralmente el anuncio de traslado-ejecución "otro pajarito para el Cadillal" por el agente que guardaba a Vargas Aignasse la última vez en que fue visto con vida;

La circunstancia del transcurso del tiempo por más de treinta años, sin que se hayan tenido noticias de la víctima ni de Pedro Rubio, compañero de la supuesta liberación;

Las torturas sufridas por la víctima;

El trato a los presos políticos en el Penal;

La situación de privación de libertad continuada del ofendido;

La declaración de Juan Andrés Luján quien escucha del mismo jefe de policía Arrechea decir que los legisladores Márquez y Vargas Aignasse iban a desaparecer por ser comunistas.

La negativa del imputado Bussi a recibir a la esposa de la víctima a partir de la fecha de la supuesta liberación y el marco histórico particularizado respecto a Tucumán por la declaración del presidente de la Comisión Bicameral Investigadora de Derechos Humanos ley 5599 ,quien manifestó el gran número de denuncias que se habían recibido al momento de funcionamiento de la misma y por último las palabras finales del acusado Menéndez Comandante del Tercer Cuerpo del Ejército, quien refirió a la guerra contra la subversión marxista.

Estos hechos a su vez, valorados con las reglas de la lógica y la sana critica racional son los que permitirán arribar al grado de certeza necesario para tener probada la muerte de Vargas Aignasse.

Si bien es cierto que ningún testigo declaró haber presenciado la ejecución, sí escucharon la amenaza al momento de efectuar el traslado del detenido, y esa amenaza "otro pajarito para el Cadillal" es determinante para formar la convicción de este Tribunal de que se cumplió efectivamente, al no constituir un hecho aislado y por el contrario estar rodeado por los demás hechos probados.

La continuidad de la desaparición de Rubio, el compañero de la supuesta liberación, las prácticas de ejecución relatadas por el testigo Herrera respecto a los casos del penal de Villa Urquiza, con las muertes de los internos Sutter y Torrentes, ese momento, vienen a consolidar el cuadro probatorio que otorga certeza de la ocurrencia del hecho.

Las desapariciones forzadas de personas que concluyeron con la vida de los privados de libertad, hoy constituyen una verdad pública y notoria, conocida por todos. Situación que acompaña la valoración crítica y razonada que efectúan estos jueces.

Por lo expuesto, corresponde en este caso, subsumir la Desaparición Forzada de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, en el homicidio de nuestro código de fondo. Homicidio agravadado por cuanto los autores actuaron sin riesgo para su persona y aprovechándose de la indefensión de la víctima, es decir, con alevosía; con el concurso premeditado de más de dos personas y con el fin de lograr impunidad.

Se analizará a continuación cada una de las circunstancias que concurren en el presente caso agravando el tipo básico del homicidio.

En cuanto a la alevosía, la esencia de su significado gira alrededor de la idea de marcada ventaja a favor del que mata, como consecuencia de la oportunidad elegida. Se utilizan para el caso las expresiones "a traición", "sin riesgo", "sobre seguro", etc., pero lo fundamental es que el hecho se haya cometido valiéndose de esa situación o buscándola a propósito. Así, la alevosía resulta de la idea de seguridad y falta de riesgo para el sujeto activo como consecuencia de la oportunidad y de los medios elegidos.

No existen dudas sobre la configuración de esta agravante en el homicidio de Guillermo Claudio Vargas Aignasse atento que los autores preordenaron su conducta para matar, con total indefensión de la víctima y sin riesgo ni peligro para sus personas, todo lo cual se aseguró, conforme quedó demostrado, por estar la misma atada y vendada y a total disposición de quienes contando con armas y medios eliminaron de esta manera toda posibilidad de resistencia y de ayuda de terceros.

Concurre igualmente la agravante prevista como "concurso premeditado de dos o más personas", al quedar debidamente probado que esa fue la mecánica general de traslado y posterior ejecución de las víctimas y, en el caso en particular, es evidente que el procedimiento requirió, al menos, de la acción de dos personas.

Por último, también quedó acreditada la concurrencia del agravante que califica el homicidio cometido con el fin de "asegurar la impunidad para sí o para sus cooperadores". Se trata de un supuesto de homicidio finalmente conexo, el que requiere que el autor en el momento de matar, tuviera la indicada finalidad. La razón de la agravante finca en ese desdoblamiento psíquico dotado de poder calificante para el homicidio. En este caso, la particular odiosidad del hecho deriva de que el supremo bien de la vida es rebajado por el criminal hasta el punto de servirse de ella para otra finalidad. Su motivación tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte -a la cual la acción también se dirige- aparece para él como un medio necesario simplemente conveniente o favorable. El acentuado carácter subjetivo de tal circunstancia impone como consecuencia que la agravante subsiste aún cuando el sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con la impunidad: basta que mate para lograrla. (Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. 3, tea, 1987, p. 45 y ss.)

El transcurso de más de treinta años desde la fecha del hecho demuestra la eficacia que tuvo en el presente caso, la búsqueda de impunidad, situación que se vio favorecida por el posterior ocultamiento del cuerpo de la víctima.

Por todo lo analizado, se concluye con el grado de certeza exigido para esta etapa procesal, que la conducta probada fue la descripta en el art. 80, incs. 2,3 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, conforme lo explicado ut supra.

6) Concurso de delitos (art. 55 Código Penal)

Los delitos analizados precedentemente constituyen una pluralidad de conductas que lesionan distintos bienes jurídicos no superponiéndose ni excluyéndose entre sí.

Es decir que concurren varios delitos atribuibles a cada uno de los imputados, por lo que corresponde aplicar la regla del concurso real, prevista en el art. 55 del Código Penal.

Así, los delitos de violación de domicilio (art. 151 del C.P.) y privación ilegítima de la libertad agravada (art. 144 bis y 142 inc 3º del C.P.) concurren en forma ideal entre sí (art. 54 C.P.) y a la vez se atribuyen en concurso real con el resto de las figuras: asociación ilícita (art. 210 del C.P.), imposición de tormentos agravada (art. 144 ter Código Penal) y homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad (art. 80 incs. 2, 3 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, conforme a la corrección de la ley de fe de erratas 11.221y a la ley 20.642); todo en concurso real (art. 55 del Código Penal) calificándolos como delitos de lesa humanidad, como se pasará a explicar seguidamente.

7) Congruencia

Si bien el principio de congruencia se verifica en las diferentes etapas del juicio: acusación, defensa, prueba y sentencia, referido sustancialmente a la plataforma fáctica, este Tribunal no ha variado tampoco la calificación legal que se otorgara a los hechos en los momentos procesales más relevantes: declaración indagatoria, requerimiento fiscal de elevación a juicio como marco del juzgamiento y sentencia. De manera tal que la prueba y el consecuente debate giraron en torno a tales normas.

La única figura que el Tribunal no ha receptado, por los argumentos que más adelante considera, está referida al delito de genocidio.

Que una vez subsumidas las conductas de los antes nombrados en los supuestos normativos de la legislación penal, corresponde, atento a la envergadura de la cuestión a decidir, efectuar un análisis del contexto histórico en el que se produjeron los hechos. Posteriormente, este Tribunal efectuará un análisis de la normativa interna e internacional que rige el presente caso.

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