Argentina: Texto de la Sentencia a los Generales Bussi y Menéndez (X)

III- Que a la tercera cuestión, el Tribunal considera:
Que cabe finalmente precisar el quantum de la pena aplicable a Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi, con arraigo en las prescripciones de los artículos 40 y 41 del Código Penal, atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes particulares, a la naturaleza de la acción, el medio empleado, la edad, educación y costumbre de los imputados, sus conductas precedentes y demás parámetros que menciona el art. 41 ibídem.-

Que en la especie el grado de reproche que necesariamente debe guardar relación con la entidad del injusto, es mensurado respecto de Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi en la pena de PRISIÓN PERPETUA E INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES por igual tiempo del de la condena y COSTAS, por ser coautores materiales penalmente responsables de la comisión del delito de asociación ilícita (Art. 210 del Código Penal); y coautores mediatos penalmente responsables de la comisión de los delitos de violación de domicilio (Art. 151 Código Penal) y privación ilegítima de la libertad agravada (Art. 144 bis y 142 inc. 1º del Código Penal) en concurso ideal (Art. 54 Código Penal); imposición de tormentos agravada (Art. 144 ter Código Penal); homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad (Art. 80 incs. 2, 3 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, conforme a la corrección de la ley de fe de erratas 11.221 y a la ley 20.642); todo en concurso real (Art. 55 del Código Penal) calificándolos como delitos de lesa humanidad. (Arts. 12, 19, 29 inc 3º, 40, 41 del Código Penal, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal de la Nación), los cuatro últimos delitos en perjuicio de GUILLERMO CLAUDIO VARGAS AIGNASSE.-

La obligación del juez de fundar las penas en el sistema republicano, surge de la circunstancia de que ésta constituye la concreción del ejercicio más grave del poder punitivo del Estado.

El contenido de la decisión, por otro lado, permitirá a las personas que han sido condenadas, efectuar la crítica de la aplicación del derecho, en caso de que decidieran hacer efectivo su facultad de recurrir el fallo. Es por ello que, no obstante el estricto marco normativo que otorgan los ilícitos que motivan esta sentencia condenatoria, este Tribunal procede a fundamentar la determinación de la pena.

Conforme el desarrollo de los hechos que se tuvieron por probados y la calificación jurídica asignada, deben ser condenados como coautores materiales del delito de asociación ilícita; autores mediatos de los delitos de violación de domicilio y privación ilegítima de libertad agravada en concurso ideal; imposición de tormentos agravada, homicidio agravado por alevosía, con el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad; todo en concurso real y calificados como delitos de lesa humanidad, conforme los arts.210, 151, 144 bis y 142 inc 1º,54, 144 ter, 80 incs. 2, 3 y 4 y 55 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos con la corrección de ley 11.221 y ley 20.642, lo que así se declara.

El homicidio calificado prevé la aplicación de una pena absoluta que no permite graduaciones: la prisión perpetua. La sanción prevista aplica el principio constitucional de proporcionalidad entre la lesión producida por la conducta del autor y el castigo.

En el caso de autos el grado de reprochabilidad de los autores que han utilizado el aparato del Estado, sus medios, agentes, armas e instalaciones a los fines de la comisión de crímenes de lesa humanidad se compadece con la intensidad de la pena aplicada.

Que de manera conjunta, la prisión perpetua lleva inherente la inhabilitación absoluta por igual tiempo que el de la condena y demás accesorias legales previstas en el art. 12 del Código Penal.

Habiendo sido condenados, se imponen las costas del juicio a su cargo.

Por ello el Tribunal considera justo y conforme a derecho condenar a Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez a la pena de prisión perpetua e inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y costas.

A) LA MODALIDAD DE CUMPLIMIENTO
En nuestro régimen procesal penal vigente, por un lado, están separadas las etapas cognoscitiva y decisoria del juicio y, por el otro, la ejecución de la pena cuando se ha producido condena. Es que todo procesado –o imputado-, mantiene ese carácter mientras no haya sentencia firme, por disposición constitucional explícita en el art. 18, con lo que no hay cumplimiento de pena mientras ello no ocurra. Es decir, toda la etapa preparatoria y el juicio se realizan frente a un imputado, que adquiere la condición de penado solo cuando la sentencia no puede ser objeto de ningún recurso previsto en la norma procesal. En otras palabras, firme la sentencia comienza la etapa de ejecución de la pena. Hasta entonces no hay pena que se pueda cumplir.

Dice bien Raúl Washington Ábalos: "En general, el procedimiento ejecutivo se pone en marcha después de dictada la sentencia, y cuando la misma se encuentra firme…" (Cfr. Ábalos, Raúl Washington, Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1994, t. II, p. 1060). En sentido coincidente, Jorge A. Clariá Olmedo: "Las penas privativas o limitativas de la libertad deben ser hechas efectivas inmediatamente después de obtenida la firmeza de la condena…" (Cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 1998,t. III, p. 252). Igualmente, Francisco J. D'Albora: "En el proceso penal –a diferencia del civil, en el que existen títulos judiciales y extrajudiciales para promover la ejecución- la única vía verdadera para habilitar esta faz resulta ser la sentencia definitiva, firme o ejecutoriada…" (D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, 2003, t.II, p. 1078).

De tal manera, el modo de cumplimiento de la pena, que solo adquiere el carácter de tal cuando la sentencia esté firme , en cuanto si será prisión domiciliaria o prisión en cárcel común, será determinado por el propio Tribunal en la etapa de ejecución, atento a las circunstancias a analizar en ese momento procesal (Libro V del C.P.P.N.).

De allí entonces que no corresponda analizar aquí lo solicitado expresamente por el Ministerio Público Fiscal al momento de requerir el monto de la pena a aplicar a los imputados y como consecuencia, la modificación de la modalidad del cumplimiento de la prisión preventiva, en tanto la circunstancia de la condena no produce efectos jurídicos sino hasta que la sentencia adquiera ejecutoriedad. Ello no implica rechazar in limine la pretensión, sino que lo que el Sr. Fiscal General solicita será resuelto en la etapa procesal pertinente. Sólo así se preserva el principio de estricta legalidad.

B) LA PRISIÓN PREVENTIVA
Ahora bien, hasta que se arribe a la etapa de ejecución se mantendrá la prisión preventiva conforme estaba dispuesta en la etapa de instrucción o preparatoria, por las razones normativas y dogmáticas que a continuación se expresan.

Para Luigi Ferrajoli, la pena es una sanción abstracta, cierta e igual. Las penas modernas, dice, son un fruto de la revolución política burguesa, que marca el nacimiento de la figura del "ciudadano" y del correspondiente principio de abstracta igualdad ante la ley (Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trotta, España, 2000, p. 392). El hecho que se trata de una condena por delitos de lesa humanidad, que implica una conducta que afecta a la humanidad toda por la gravedad de la lesión a derechos esenciales de la persona humana en forma masiva, cruel y sistemática, considera este Tribunal que no lo obliga a adoptar una posición equivalente, que sacrifique la humanización de la pena lograda por el Estado de Derecho.

A su vez, Eugenio Raúl Zaffaroni es preciso y contundente: "la detención domiciliaria está ahora regulada por el art. 10 del Código Penal y por el art. 33 de la ley 24.660, de cuya combinación resulta que opera en las siguientes hipótesis: a) para penas hasta seis meses, a las mujeres honestas, a los mayores de sesenta años y a las personas valetudinarias, y b) para penas superiores a seis meses, a los mayores de setenta años y a los enfermos terminales". Agrega que el tema de la edad no ofrece dificultades interpretativas. En cuanto a la expresión "podrá", señala que no hay ley republicana que permita la arbitrariedad frente a lo que es un derecho (Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, Ediar, 2000, p. 907).

Resulta cierto que los hechos por los que se los condena son de una extrema gravedad moral, pero la norma vigente no hace diferencias: el art. 33 de la ley 24.660 prevé dos supuestos sin excepciones. La aplicación debe ser igualitaria, sin generar discriminaciones donde la ley no hace diferencias. En sentido coincidente con la posición aquí sostenida, el fallo recaído en la causa "Becerra, Víctor Daniel s/recurso de casación", de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, del 23/07/08, como así también el fallo de la Sala III del mismo Tribunal, en la causa "Kearney, Miguel", del 17/6/08.

Pues bien, Luciano Benjamín Menéndez tiene ochenta y un años de edad y Antonio Domingo Bussi tiene ochenta y dos años de edad y padece -conforme informe obrante a fs. 5834/5835- las siguientes enfermedades: hipertensión arterial, dislipemia, cardiopatía isquémica crónica, fibrilación auricular crónica, estenosis aórtica severa y apnea del sueño.

Por ello, se mantiene la modalidad de prisión preventiva vigente en estos autos.

C) PRISION PREVENTIVA BAJO LA MODALIDAD DE PRISION DOMICILIARIA
Aunque técnicamente sea una heterodoxia, deviene ineludible resolver a continuación la cuestión referida a la sustancia y forma del régimen de detención en prisión preventiva de Antonio Domingo Bussi. Ello no obstante que la tradición jurisprudencial de este Tribunal Oral se ha desarrollado, desde su constitución, en una línea invariable y estricta que se abstrae, en principio, de resolver este tipo de cuestiones en la sentencia definitiva; pero atento a que la materia de marras se ha introducido en el debate, debe ser resuelta técnicamente en este marco.-

Al haberse dispuesto que la prisión preventiva continúe bajo la modalidad de prisión domiciliaria hasta tanto este pronunciamiento se encuentre firme, se ha expresado nítidamente la vigencia irrestricta del principio de legalidad (Art. 18 CN), además de ello y al no estar la materia específicamente regulada por las normas de la Ley 24660 (que se aplican a los procesados, art. 11), resulta necesario explicitar una serie de medidas que hacen a su normal desenvolvimiento y que sean respetuosas del principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 CN), tratando, en lo posible, de que esta prisión preventiva no se convierta en una pena anticipada.

Es por ello que el Tribunal estima pertinente y razonable disponer que, en el desarrollo de la prisión preventiva de Antonio Domingo Bussi se observen las siguientes reglas: a) el ámbito físico de cumplimiento del presente régimen está acotado al perímetro del inmueble que habita el imputado y excluye la posibilidad de desplazarse fuera del mismo por ningún motivo, prohibiéndose paseos u otra actividad en los espacios comunes; b) el procesado Antonio Domingo Bussi podrá recibir la visita, en cualquier momento, de profesionales de la salud y de sus abogados defensores y familiares directos (línea recta sin límite de grado, sean consanguíneos o afines) ; c) cualquier otra persona que no sea de las enunciadas en el punto b), podrá visitar en su domicilio al nombrado sólo los días Miércoles y Domingos, en el horario de 12:00 a 18:00 hs., no admitiéndose más de cuatro (04) personas conjuntamente en tal ámbito en cada oportunidad y con esa finalidad; d) la guardia dispuesta en el domicilio llevará un libro diario de registro de las circunstancias relevantes que se produzcan y de las visitas, consignando fecha y hora de las mismas, que será constatado semanalmente por la Ujiería de este Tribunal Oral; e) la verificación del incumplimiento de alguna de las reglas arriba enumeradas producirá la revocación de la prisión preventiva en la modalidad dispuesta.

D) DERECHO A LA VERDAD
Que este Tribunal considera necesario hacer algunas apreciaciones respecto al impacto que casos como el que nos ocupa tienen para una sociedad democrática y un Estado de Derecho.

Lamentablemente no se pudo a lo largo de la audiencia, responder a los familiares de la víctima dónde está su cuerpo.

Que este Tribunal hace suyos los fundamentos vertidos en el fallo Urteaga de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: "Esta necesidad de saber, de conocer el paradero de la víctima constituye un principio que aparece en toda comunidad moral (Emile Durkheim, "Las reglas del método sociológico", México, Premia Editora, 1987, ps. 36/37, 48 y sigtes.; Max Weber, "Economía y sociedad", México, Ed. del Fondo de Cultura Económica, 1996, ps. 33 y 330 y sigtes.). Cuestionar ese derecho implica negar que un sujeto posee una dignidad mayor que la materia. Y ello afecta, no sólo al deudo que reclama, sino a la sociedad civil, que debe sentirse disminuida ante la desaparición de alguno de sus miembros; ‘una sociedad sana no puede permitir que un individuo que ha formado parte de su propia sustancia, en la que ha impreso su marca, se pierda para siempre (Robert Hertz, "La muerte", Alianza Editorial Mexicana, 1990, p. 91). Es por ello que toda comunidad moral permite y protege la posibilidad del duelo, ya que a través de él ‘se recobran las fuerzas, se vuelve a esperar y vivir. Se sale del duelo, y se sale de él gracias al duelo mismo' (E. Durkheim, "Las formas elementales de la vida religiosa", Madrid, Alianza Editorial, 1993 p. 630)". (Fallo Urteaga Facundo c/Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, Fallos 321:2767, Considerando 7, voto del Dr. Bossert).

Este derecho a conocer el destino de las víctimas es una de las conquistas del humanismo ya que está estrictamente vinculado con la dignidad humana y su vulneración configuró en todos los tiempos la perpetración de una impiedad y nada puede impedir a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres cercanos, lo que requiere el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el propio Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que sean necesarias.

Que este Tribunal considera que el esclarecimiento de los hechos es fundamental para satisfacer el derecho a la verdad sobre personas desaparecidas de modo tal que, aún sin poder saber donde está el cuerpo de la víctima, permite morigerar el dolor de la incertidumbre y abrir la posibilidad de un duelo, obrando la justicia de los hombres como un modo de reparación, que, aunque imperfecto, opera como una sanación.

Que dentro de los derechos protegidos por la cláusula del art. 33 de nuestra Constitución Nacional se encuentra el derecho a conocer la verdad sobre personas desaparecidas. Este derecho lo titularizan quienes tienen vínculos jurídicos familiares. Sin embargo es un derecho que tiene una perspectiva colectiva porque concierne a la sociedad en su conjunto. Así lo sostiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al afirmar que "el derecho a la verdad sobre los hechos, como obligación del Estado no es sólo con los familiares de las víctimas sino también con la sociedad y ha sido diseñado como sistema de protección capaz de garantizar la identificación y eventual sanción de los responsables y tiene un fin no sólo reparador y de esclarecimiento sino también de prevención de futuras violaciones" (Informe n° 25/98 casos 11.505, Chile, del 7 de abril de 1998, párr. 87 y 95 e Informe n° 136/99 caso 10.488 Ignacio Ellacuría y otros, El Salvador, del 22 de diciembre de 1999, párrs. 221 a 226" (Considerando 25 del voto del Dr. Boggiano en el Fallo "Simón, Julio Héctor y otros").

Este derecho se vincula sustancialmente con el principio republicano, en particular con la publicidad de los actos de gobierno que dimana de tal principio.

El derecho a la verdad ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el dictado de su primera sentencia donde sostuvo que "El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso si en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance" (Velásquez Rodríguez, sentencia del 29/07/1988, párr. 181) Y fue sostenido posteriormente en otros pronunciamientos. (caso Bámaca Velásquez, del 25/11/00, caso Barrios Altos del 14 de Marzo de 2001, caso Las Palmeras del 6/12/01).

Que frente a un pasado dictatorial un Estado de Derecho no debe aspirar a "superarlo", "elaborarlo" o a cualquier otra estrategia que se traduzca en la búsqueda de un proceso más bien técnico como si el pasado pudiera "dominarse", solucionarse", "vencerse", "terminarse". Por el contrario, debe encaminarse a confrontarlo y en esa tarea la vigencia del derecho a la verdad cumple un rol protagónico. (Cfr. Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo, El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 105-110).

Por lo que este Tribunal

RESUELVE:
I) HACER LUGAR a lo solicitado oportunamente por el Sr. Fiscal General y en consecuencia REMITIR al Sr. Fiscal Federal que por turno corresponda todas las actuaciones y antecedentes relacionados con el accionar de ROQUE RAMÓN CABRAL evidenciados en la audiencia de debate oral y público de la presente causa -a la que asistió en calidad de testigo- para su correspondiente investigación como presunto autor responsable del delito de falsificación de instrumento público y/o cualquier otro que de la investigación pudiera resultar (Arts. 293 y 298 del Código Penal) y, en consecuencia, declarar inadmisible el planteo de nulidad de la citación como testigo incoado por ROQUE RAMÓN CABRAL, conforme se considera.-

II) HACER LUGAR a lo solicitado oportunamente por el Sr. Fiscal General y en consecuencia REMITIR al Sr. Fiscal Federal que por turno corresponda todas las actuaciones y antecedentes relacionados con el accionar de RAUL ILDELFONSO MOLINA evidenciados en la audiencia de debate oral y público de la presente causa -a la que asistió en calidad de testigo- para su correspondiente investigación como presunto autor responsable del delito de falsificación de instrumento público y/o cualquier otro que de la investigación pudiera resultar (Arts. 293 y 298 del Código Penal), conforme se considera.-

III) HACER LUGAR a lo solicitado oportunamente por el Sr. Fiscal General y en consecuencia REMITIR al Sr. Fiscal Federal que por turno corresponda todas las actuaciones y antecedentes relacionados con el accionar de JOSÉ VICTOR GEREZ evidenciados en la audiencia de debate oral y público de la presente causa -a la que asistió en calidad de testigo- para su correspondiente investigación como presunto autor responsable del delito de falso testimonio y/o cualquier otro que de la investigación pudiera resultar (Art. 275 Código Penal), conforme se considera.-

IV) HACER LUGAR a lo solicitado oportunamente por el Sr. Fiscal General y en consecuencia REMITIR al Sr. Fiscal Federal que por turno corresponda todas las actuaciones y antecedentes relacionados con el accionar de CARLOS ANTONIO DÉCIMA evidenciados en la audiencia de debate oral y público de la presente causa -a la que asistió en calidad de testigo- para su correspondiente investigación como presunto autor responsable del delito de falso testimonio y/o cualquier otro que de la investigación pudiera resultar. (art. 275 Código Penal), conforme se considera.-

V) NO HACER LUGAR a la pretensión de las defensas de remitir los antecedentes de JUAN ANTONIO PALAVECINO al Sr. Fiscal Federal a los efectos de que se investigue al testigo por la supuesta comisión del delito de falso testimonio y/o encubrimiento, conforme lo considerado.-

VI) CONDENAR a ANTONIO DOMINGO BUSSI, de las condiciones personales que constan en autos, a la pena de PRISIÓN PERPETUA E INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES por igual tiempo del de la condena y COSTAS, por ser coautor material penalmente responsable de la comisión del delito de asociación ilícita (Art. 210 del Código Penal); y coautor mediato penalmente responsable de la comisión de los delitos de violación de domicilio (Art. 151 Código Penal) y privación ilegítima de la libertad agravada (Art. 144 bis y 142 inc. 1º del Código Penal) en concurso ideal (Art. 54 Código Penal); imposición de tormentos agravada (Art. 144 ter Código Penal); homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad (Art. 80 incs. 2, 3 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, conforme a la corrección de la ley de fe de erratas 11.221 y a la ley 20.642); todo en concurso real (Art. 55 del Código Penal) calificándolos como delitos de lesa humanidad. (Arts. 12, 19, 29 inc 3º, 40, 41 del Código Penal, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal de la Nación), los cuatro últimos delitos en perjuicio de GUILLERMO CLAUDIO VARGAS AIGNASSE.-

VII) CONDENAR a LUCIANO BENJAMIN MENENDEZ, de las condiciones personales que constan en autos, a la pena de PRISIÓN PERPETUA E INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y PERPETUA, ACCESORIAS LEGALES por igual tiempo del de la condena y COSTAS, por ser coautor material penalmente responsable de la comisión del delito de asociación ilícita (Art. 210 del Código Penal); y coautor mediato penalmente responsable de la comisión de los delitos de violación de domicilio (Art. 151 Código Penal) y privación ilegítima de la libertad agravada (Art. 144 bis y 142 inc. 1º del Código Penal) en concurso ideal (Art. 54 Código Penal); imposición de tormentos agravada (Art. 144 ter Código Penal); homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más partícipes y con el fin de lograr impunidad (Art. 80 incs. 2, 3 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, conforme a la corrección de la ley de fe de erratas 11.221 y a la ley 20.642); todo en concurso real (Art. 55 del Código Penal) calificándolos como delitos de lesa humanidad. (Arts. 12, 19, 29 inc 3º, 40, 41 del Código Penal, 530, 531 y ccdtes. del Código Procesal Penal de la Nación), los cuatro últimos delitos en perjuicio de GUILLERMO CLAUDIO VARGAS AIGNASSE.-

VIII) DIFERIR pronunciamiento sobre la forma de cumplimiento de la pena de prisión impuesta a los imputados para la etapa de ejecución (libro V del C.P.P.N.), manteniéndose hasta esa instancia la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva vigente en estos autos.-

IX) TENER PRESENTE las reservas del caso federal deducidas por los imputados Antonio Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez.-

X) PROTOCOLÍCESE - HÁGASE SABER.-

Causa: "Vargas Aignasse Guillermo S/Secuestro y Desaparición".- Expte. V - 03/08.-

Carlos E.I. Jiménez Montilla,Presidente
Gabriel Eduardo Casas, Juez de Cámara
Josefina Curi, Jueza de Cámara Subrogante
Mariano García Zavalía, Secretario de Cámara