Derechos Humanos y Desaparecidos en Dictaduras Militares (IV)

3. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA DE LOS ESTADOS PARA CONOCER DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
La competencia de cualquier jurisdicción, para conocer de la desaparición forzada de personas, torturas, genocidio u otro hecho de considerada gravedad, deriva en primer término de su carácter como crimen contra la humanidad o "lesa humanidad" (41), carácter que adquiere en la medida en que forme parte de un plan de ejecución de una serie de actos reiterados y sistemáticos. Como lo ha establecido la Asamblea General de Naciones Unidas "no tanto una desaparición forzada sino la práctica sistemática de las desapariciones forzadas es lo que tiene la naturaleza de crimen contra la humanidad" (42) .

Es un principio general y básico del Derecho internacional, como se ha dicho, la competencia universal para la persecución y sanción de los crímenes contra la humanidad, tipificados en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg de 8 de agosto de 1945 (art. 6c), tienen un efecto universal en virtud del reconocimiento que le otorgó la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. (43). En cuya virtud cualquier Estado tiene competencia para la persecución y juzgamiento de este tipo de delitos, aún cuando hubiesen sido cometidos fuera de su territorio y ni siquiera afectaren a sus nacionales.

Con ocasión del enjuiciamiento a militares chilenos y argentinos por los hechos sucedidos durante las dictaduras militares de estos países entre 1973 y 1990, se planteó el debate acerca de la competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos de genocidio, terrorismo y torturas cometidos fuera del territorio español, en contra de personas de diferentes nacionalidades, entre ellas, algunos españoles.

En el marco del tema de este artículo, analicemos entonces los fundamentos de la competencia que tiene el tribunal español para conocer de estos hechos. Hacemos presente que nos referiremos a la competencia para el juzgamiento de los delitos de genocidio, torturas y terrorismo.



3.1 La Legislación Nacional Española.
En concordancia con lo manifestado anteriormente debemos indicar que la regulación de la competencia y jurisdicción española se encuentra contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985 de 1 de julio), la que establece el principio de competencia universal para la persecución de delitos como el genocidio, el terrorismo nacional e internacional y la tortura, precisamente por ser los de mayor gravedad y afectar a toda la humanidad. Así lo han entendido diversos Órganos Jurisdiccionales de otros países, tales como los Tribunales Supremos de Países Bajos, Francia, Israel, Ontario (Canadá), entre otros (44).

Ahora bien, la competencia específica de la jurisdicción española para conocer de estos delitos encuentra su fundamento en el artículo 23.4 de la LOPJ. Esta ley indica que serán de conocimiento de aquella los delitos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de ser tipificados como algunos de los que la norma enumera (45). Por otra parte, esta normativa ha de ser interpretada conforme a la normativa internacional vigente, a saber, la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España, a los principios de Derecho Internacional Humanitario, al Convenio contra el Crimen de Genocidio de 1948, Convenciones de Ginebra sobre Derecho Humanitario de 1949, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -1996-, Convención contra la Tortura -1984-, entre otros.

La naturaleza jurídica de esta norma es estrictamente procesal, no penal, de donde se derivan las siguientes consecuencias: a). Al ser la norma procesal vigente se aplica con independencia al tiempo en que los hechos que se enjuician fueren cometidos (46), b) Se limita a declarar la jurisdicción de España para el conocimiento de delitos definidos y sancionados en otras leyes, no es su misión el tipificar acción u omisión alguna, c) No trae consecuencia jurídica restrictiva de derechos alguna, ella se deriva de la norma penal que tipifica los delitos de genocidio, terrorismo y tortura. Por tanto, su aplicación a efectos del enjuiciamiento a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia respeta plenamente el principio de legalidad (art.9.3 CE).

La Audiencia Nacional señaló a este respecto que "la norma procesal en cuestión ni es sancionadora desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales, por lo que su aplicación a efectos de enjuiciamiento penal de hechos anteriores a su vigencia no contraviene el artículo 9, apartado tres, de la Constitución Española. La consecuencia jurídica restrictiva de derechos derivada de la comisión de un delito de genocidio -la pena- trae causa de la norma penal que castiga el genocidio, no de la norma procesal que atribuye jurisdicción a España para castigar el delito. El principio de legalidad (artículo 25 de la Constitución Española) impone que los hechos sean delito -conforme a las Leyes españolas, según el artículo 23, apartado cuatro, tan mencionado- cuando su ocurrencia, que la pena que pueda ser impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetración del crimen, pero no que la norma de jurisdicción y de procedimiento sea preexistente al hecho enjuiciable. La jurisdicción es presupuesto del proceso, no del delito" (47)



3.2. La legislación internacional.
El Convenio contra el Genocidio de 9 de diciembre de 1948 al que España se adhirió en su oportunidad (48) señala como competente para conocer de este delito el lugar dónde se cometen los hechos o una Corte Penal Internacional establecida al efecto. Además faculta a los Estados para que introduzcan en su legislación interna una cláusula de competencia universal para su persecución. Haciendo uso de esta facultad España introdujo la cláusula de competencia universal mencionada anteriormente (49).

Así el artículo 6 de este Convenio dispone: "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo 3 serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción".

Siguiendo una interpretación restrictiva pudiera parecer que la jurisdicción española (como la de cualquier otro Estado) no sería competente para el conocimiento del delito de genocidio cometido fuera del territorio nacional. Esta fue la postura sostenida por la Fiscalía de la Audiencia Nacional y que motivó un recurso de apelación en contra de la resolución de 18 de octubre de 1998 por la que se amplió la prisión provisional de Augusto Pinochet Ugarte.

Dentro de sus argumentos la Fiscalía de la Audiencia Nacional consideró que el juzgamiento de estos hechos por parte de la Jurisdicción española vulnera principios constitucionales propios del Estado de Derecho: el principio de irretroactividad de la ley penal y el principio del non bis in ídem, toda vez que, según la Fiscalía, los hechos objeto de la causa ya han sido juzgados en Chile y Argentina. Y continua argumentando la falta de competencia para conocer del delito de genocidio, determinando que "aún cuando hipotéticamente se estimase que fue delito de genocidio, se debe insistir en que conforme al Convenio para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, el delito de genocidio debe ser perseguido por las autoridades del Estado donde se comete. Y se estima que estos delitos no han sido enjuiciados, España no puede ejercer la jurisdicción subsidiaria que no le corresponde, puesto que estaría vulnerando el artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas." (50)

Tratándose de "crímenes contra la humanidad" es contrario al fundamento del Derecho internacional y a su objeto respecto de este tipo de delitos, realizar este tipo de interpretaciones. Creemos que ellas han de acoger un criterio de amplitud suficiente que no permita dejar impunes crímenes como el genocidio. Esta ha sido la interpretación que acogió la Audiencia Nacional española en el Auto que se pronuncia sobre el recurso de apelación 84/98 de la Sección Tercera planteado por la Fiscalía Nacional en el que se confirmó la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo cometidos durante la dictadura chilena. (51)

La Asamblea General de Naciones Unidas ha acogido esta interpretación amplia en su resolución 96 (1) de 11 de diciembre de 1946, declarando ya en su preámbulo que el genocidio es un delito de Derecho internacional, contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que asimismo ha sido objeto de condena por parte del mundo civilizado. La Asamblea General reconoce que en todos los períodos de la Historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad y expresa su convencimiento de que para liberar a ésta de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional.

Por otra parte, esta misma resolución señala en su artículo 1 que los Estados se comprometen a prevenir y sancionar el genocidio cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra (52). El articulo 4 da a esta prevención y sanción un carácter general aun cuando los responsables sean gobernantes, funcionarios o particulares. Asimismo se comprometieron, en virtud de lo dispuesto en el articulo 5, a adoptar las medidas legislativas internas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones del Convenio y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquiera otro de los actos enumerados en el artículo 3 (53). Como los tratados internacionales prevalecen al Derecho interno de cada Estado, las disposiciones contenidas en este convenio prevalecen entonces al ordenamiento jurídico de España, todo lo cual se encuentra contenido en los artículos 96 de la Constitución Española y 97 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

Del tenor literal del articulo 6 in comento no puede deducirse que ella sea una norma limitativa de la jurisdicción. Este tipo de interpretación sería contrario al espíritu mismo del Convenio. Por tanto, cabe interpretar que no se excluye de la competencia a tribunales que formen parte de una jurisdicción asentada en un territorio en el que no se ha cometido genocidio. Simplemente la Convención anuncia un tribunal penal internacional e impone a los Estados parte, la obligación de que los genocidios sean obligatoriamente juzgados por los órganos judiciales del Estado en cuyo territorio los delitos se cometieron

Así lo establece la Audiencia Nacional en el auto de 5 de noviembre mencionado señalando expresamente en su fundamento jurídico segundo: ...Que las Partes contratantes no hayan acordado la persecución universal del delito por cada una de sus jurisdicciones nacionales no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicción para un delito de transcendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente, a la humanidad toda, como el propio Convenio entiende. De ningún modo podríamos entender que el artículo 6 transcrito impidiese a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecución por personalidad activa recogido en sus normativas internas. Sería impensable que, por aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, España, por ejemplo, no pudiese castigar a un genocida de nacionalidad española que hubiese cometido el delito fuera de España y se hallase en nuestro país, cumplidos los requisitos del artículo 23, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, los términos del artículo 6 del Convenio de 1948 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicción para el castigo del genocidio de un Estado parte, como España, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el apartado cuatro del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de ningún modo incompatible con el Convenio.

Argumentos similares podemos aducir respecto de los delitos de terrorismo, que aparecen asimismo como delito de persecución internacional en el artículo 23.4 letra b) de la LOPJ. A este respecto cabe recordar que los hechos cometidos durante las dictaduras militares argentina y chilena son susceptibles de ser tipificados como delitos de terrorismo conforme a la legislación penal interna de España y del derecho internacional. La práctica sistemática de desapariciones forzadas es un acto terrorista por parte del Estado, en este caso, como hemos indicado anteriormente, los actos de terrorismo eran ejercidos por una organización criminal que si bien fue dirigida desde el Estado, gobierno de facto de las dictaduras militares, realizaba sus actuaciones en forma oculta y no haciendo uso de función institucional alguna que le hubiere sido concedida oficialmente por parte de dichos gobiernos. Posición contraria es la sostenida por la Fiscalía ante la Audiencia Nacional, al considerar discutible que las Fuerzas Armadas chilenas o argentinas actuaron como banda armada al margen de la ley, toda vez, que su objetivo nunca fue el de subvertir el orden constitucional vigente, sino la sustitución temporal del orden constitucional establecido a fin de subsanar las insuficiencias para mantener la paz pública que tenían los sistemas derrocados.(54)

Por otra parte, dado que la práctica sistemática de desapariciones forzadas (detenciones ilegales seguidas de secuestro) fue precedida de tratos inhumanos, crueles y degradantes, y en concordancia a lo expuesto en relación a que las torturas formarían parte de los tipos penales de mayor entidad, genocidio y terrorismo, debe necesariamente reconocerse la competencia de la jurisdicción española para conocer de los mismos. (55)

En igual forma, respecto a los actos de tortura cometidos por las dictaduras militares es necesario resaltar que existe un consenso indiscutible al proscribir la tortura en el ámbito internacional, toda vez que su consagración se incluye en los denominados tratados que reconocen "derechos fundamentales internacionales", los cuales constituyen "principios reconocidos por los Estados civilizados".

En este sentido, la regla que prohibe la tortura, tal y como lo define el artículo 1 del Convenio contra la Tortura de Naciones Unidas, hacen parte del "estándar mínimo común que conforma el "noyea dur" del entramado jurídico internacional de protección de los Derechos Humanos" (56) Al respecto la resolución 3452 (XXX) de la Asamblea General afirma: "Todo acto de tortura u otro trato o pena cruel, inhumana o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y será condenado como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los Derechos Humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos".

Tan clara manifestación no deja duda que el propósito de la misma es el ubicar la responsabilidad internacional de aquel Estado que permita la práctica de la tortura, basta observar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 5, según el cual:

"Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes"(1948)

Sin embargo, el reconocimiento internacional y la existencia de principios ya enumerados que permiten el juzgamiento y sanción de crímenes de lesa humanidad, entre los cuales se incluye el tipo de tortura, la Fiscalía delegada ante la Audiencia Nacional en el recurso presentado ante el auto de prisión en contra de Augusto Pinochet Ugarte, ha manifestado la falta de competencia para conocer de este tipo penal, toda vez que según sus argumentos: España se adhiere a la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes el día 21 de octubre de 1987, es decir en fecha posterior a los hechos objeto del presente procedimiento. Baste afirmar en contra, que la legislación española introduce el tipo de tortura, aunque sin identificarlo de esa forma mediante la Ley Orgánica 31/78 de 17de julio en el artículo 204 bis del Código Penal dentro de los delitos contra la seguridad interior del Estado, además ha de tenerse en cuenta, como se afirma en el fundamento jurídico octavo del auto de procesamiento de Augusto Pinochet Ugarte, que a efectos de la consideración de la tortura como delito de persecución universal, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 27 de abril de 1977 prohibe la tortura, los tratos inhumanos y degradantes. (57)

Respecto de las consideraciones específicas del tipo penal en España a la luz de los hechos de las dictaduras militares detallaremos en apartado posterior el análisis, toda vez que la Audiencia Nacional al pronunciarse sobre la competencia para conocer de estos hechos (numeral 8) considera acertado incluir este tipo dentro de los tipos de Genocidio y Terrorismo como hechos de mayor entidad. (58)



3.3.Improcedencia de la regla non bis in ídem, de la prescripción y de la amnistía
Es impensable argumentar la aplicación de la regla de non bis in ídem, la prescripción o la amnistía para privar a los órganos jurisdiccionales de cualquier Estado del juzgamiento de hechos constitutivos de crímenes contra la humanidad. No pueden invocarse estos argumentos como excepción a la jurisdicción universal para la persecución y sanción de estos delitos.

El artículo 10 del Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la ex - Yugoslavia expresa que el principio universal del non bis in ídem no impide al tribunal juzgar a una persona ya juzgada por el mismo hecho en otro Estado, si en ese Estado, ese hecho ha sido considerado como una infracción de Derecho común o si en el proceso aparece probada denegación de justicia.

Es decir, no es óbice para el juzgamiento de estos crímenes contra la humanidad - dentro de los cuales se encuentra comprendida la práctica sistemática de desapariciones forzadas (Resolución de la A.G. de la ONU 47/133 de 18 de diciembre de 1992)- la existencia de un procedimiento por parte del Estado en cuyo territorio se cometieron dichos actos, o del Estado responsable de los mismos, sea que este juzgamiento se encontrare pendiente o terminado por sentencia ejecutoriada, máxime cuando han existido leyes de punto final, amnistía, reconocimiento de la obediencia debida, indultos o sobreseimiento que impida la continuación de las investigaciones.

Tampoco puede considerarse que estos delitos hayan sido objeto de enjuiciamiento en los países en que se cometieron, por lo que no es aplicable la cláusula contenida en el artículo 23.2 c) de la LOPJ que impediría la competencia de la jurisdicción española para instruir los procedimientos por haber sido el delincuente absuelto, indultado o penado en el extranjero.

Aún cuando en Argentina como en Chile, se han seguido procesos contra algunos de los militares implicados, las investigaciones no han tenido efectividad, bien por no haberse concluido, bien por haber sido después indultados o amnistiados los autores mediante las denominadas leyes de punto final y obediencia debida (59) promulgadas bajo la coacción de los propios militares implicados.

Consecuentemente estas leyes que han garantizado la impunidad de los violadores a los derechos humanos implicados, no pueden ser invocadas como excepción a la jurisdicción universal prevista para estos delitos y además han sido declaradas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA como contrarias a lo establecido en el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. (60)

Sin embargo en el juicio que se tramita ante la justicia española en contra de militares chilenos y argentinos, la Fiscalía Nacional argumentó, entre otras consideraciones, la falta de jurisdicción de España por considerar que estos delitos ya habían sido objeto de enjuiciamiento en Chile y Argentina. De esta forma resultaba aplicable la cláusula contenida en el art. 23.2 c) de la LOPJ que impediría la competencia de la jurisdicción española para instruir los procedimientos por haber sido el delincuente absuelto, indultado o penado en el extranjero.

La Audiencia Nacional consideró al respecto, que si bien tanto en Argentina como en Chile se habían seguido procesos contra algunos de los militares implicados en las denuncias, éstos no habían tenido efectividad, ya por no haberse concluido o por haber sido después indultados o amnistiados los autores mediante leyes de punto final, obediencia debida o amnistía. En el fundamento jurídico octavo del Auto en el que reafirma la competencia de la jurisdicción española, luego de ejemplificar con cuatro casos de detenidos desaparecidos en territorio chileno, algunos de ellos españoles, indicó: "... Han de tenerse por imprejuzgados los delitos a que se ha hecho referencia. Con independencia de que el Decreto-Ley 2.191 de 1978 pueda considerarse contrario al ius coges internacional, dicho Decreto-Ley no debe tenerse por verdadero indulto conforme a la normativa española aplicable en este proceso y es calificable de norma despenalizadora por razones de conveniencia política, de modo que su aplicación no se incardina en el caso del imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c) del apartado dos del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sino en el caso de conducta no punible -a virtud de norma despenalizadora posterior- en el país de ejecución del delito (letra a) del mismo apartado dos del artículo 23 de la Ley citada), lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de extraterritorialidad de la jurisdicción de España por aplicación de los principios de protección y de persecución universal, visto lo dispuesto en el apartado cinco del tan repetido artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los cuatro casos mencionados -entre otros muchos semejantes- no pueden considerarse juzgados o indultados en Chile y justifican el sostenimiento de la jurisdicción que se combate".

Por último, establecen la imprescriptibilidad y la improcedencia de la amnistía para este tipo de delitos: la Declaración de la Asamblea General de la ONU sobre la desaparición forzada de personas, aprobada por consenso el 18 de diciembre de 1992 (A/RES 47/133), el artículo 1 del Convenio del Consejo de Europa de 25 de enero de 1974, sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad y la imposibilidad de justificar el hecho en virtud de la obediencia de ordenes superiores.



Notas:
41. El Estatuto del Tribunal de Nuremberg definió el crimen contra la humanidad como "El asesinato, el exterminio, la sumisión a esclavitud, la deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violación del Derecho interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relación con ese crimen." En Jueces para la Democracia, No 28, Marzo 1997 p..92.

42. A/RES 47/133 de 18 Dic. 1992, preámbulo, considerando 4º.

43. La vigencia en España del Estatuto del Tribunal de Nüremberg fue reconocida al ratificar el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (BOE 5.09.1952 y 31.07.1975) que en su art. 85 remite expresamente a los principios de Nüremberg aprobados por la AG de la ONU de 11.12.1946.

44. NIETO, Luis Carlos; Sobre la competencia de la Justicia española para la instrucción de los procesos contra los miembros de las juntas militares argentina y chilena. Ponencia ante el Seminario sobre los efectos de la corrupción y la impunidad en los procesos democráticos organizado por la Defensoría del Pueblo de Buenos Aires, los días 11 y 12 de diciembre de 1997. GARCES, Joan E.; Pinochet ante la Audiencia Nacional y el Derecho Penal Internacional, en Jueces para la Democracia. Nº 28, marzo 1997, pp.93-94.

45. Dispone el artículo 23.4 de la LOPJ, que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los delitos que el precepto enumera, comenzando por el genocidio (letra a) v siguiendo por el terrorismo (letra b), incluyendo en último lugar cualquier otro delito que "según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España" (letra g).

46. De esta forma para reconocer la jurisdicción española para el enjuiciamiento de un delito de genocidio cometido en el extranjero por nacionales o extranjeros en los años 1973-1990 es necesario recurrir a lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley Provisional sobre Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 -derogada por la Orgánica del Poder Judicial de 1985-, que pasó a atribuir jurisdicción a los órganos judiciales españoles para juzgar a españoles o extranjeros que cometieran delito de genocidio fuera del territorio español. Por otra parte, el ordenamiento jurídico español y en especial su jurisprudencia españolas establecen que, promulgada una norma procesal (como lo es la Orgánica del Poder Judicial de 1985), ésta se aplica también a los procedimientos incoados después aunque versen sobre delitos cometidos antes de la promulgación de la ley procesal, salvo disposición expresa en contrario, que no se da en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Así, la LOPJ 6/1985 ha sido aplicada por el Tribunal Supremo para enjuiciar delitos cometidos antes de julio de 1985 -Sentencias de 25.06.1986 (Aranzadi 3192); 12.06.1986 (A.3145); 8.07.1986 (A.3899); 1986/5427; 5.12.1986 (A. 7853); 17.10.1988 (A.8056), entre otras. Además el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España y Chile, tras afirmar el principio nullum crimen sine lege "nacional o internacional" agrega que: "Nada de lo dispuesto en este articulo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional"

47. Resolución de 5 de noviembre de 1998. Editado electrónicamente por el Equipo Nizkor, en Madrid, a 7 de noviembre de 1998. http//www.derechos.org/nizkor/chile/juicio

48. El Convenio entró en vigor para España el 12 de diciembre de 1968, y al adherirse formuló una reserva al artículo 9, que versa sobre la jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia en materia de controversias entre las Partes contratantes relativas a la interpretación, aplicación o ejecución del Convenio, incluso las relativas a la responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo 3. El convenio integra el ordenamiento jurídico interno de España, conforme al artículo 96 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Código Civil. Por otra parte por la Ley 44/71, de 15 de noviembre de 1971, el delito de genocidio pasa a formar parte del Código Penal entonces vigente (artículo 137 bis), como delito contra el derecho de gentes, en los siguientes términos: "Los que, con propósito de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional étnico, social o religioso perpetraren alguno de los actos siguientes...". Y señalaba como actos concretos de genocidio a las muertes, lesiones, sometimiento a condiciones de existencia que hagan peligrar la vida o perturben gravemente la salud, desplazamientos forzosos y otros.

49. A mayor abundamiento el Convenio contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas o Degradantes establece un principio de competencia para la persecución de la tortura del Estado del que sea nacional la propia víctima.

50. Al respecto Consultar el texto completo en http://www.derechos.org. Edición equipo Nizkor y Derechos Human Rights

51. Fundamento Jurídico Segundo del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional española de 5 de noviembre de 1998. Editado electrónicamente por el Equipo Nizkor, en Madrid, a 7 de noviembre de 1998. http//www.derechos.org/nizkor/chile/juicio.

52. El artículo l del Convenio dispone: "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar".

53. El articulo 8 otorga a los Estados la posibilidad de recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo 3.

54. Al respecto consultar el documento denominado "Documento Fungairiño". Equipo NizKor, http://www.derechos.org, Madrid, 2 de Oct de 1997

55. La Fiscalía Nacional argumentó en su apelación que el delito de tortura no era en el ordenamiento jurídico español un delito de persecución universal por la vía del artículo 23.4 letra g) de la LOPJ puesto en relación con el artículo 5 de la Convención de 10 de diciembre de 1984 contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, y en relación con el apartado 1 del mismo articulo por cuanto las víctimas de tortura no eran ciudadanos españoles. A ello la Audiencia Nacional respondió en el fundamento Séptimo del Auto ya indicado de 5 de noviembre: " Las torturas denunciadas formarían parte del delito de mayor entidad de genocidio o terrorismo.... si España tiene jurisdicción para la persecución del genocidio en el extranjero, la investigación y enjuiciamiento tendrá necesariamente que alcanzar a delitos de tortura integrados en el genocidio. Y no sólo en el caso de víctimas de nacionalidad española, conforme podría resultar del artículo 5, apartado uno, letra c, de la Convención citada (Convención contra la Tortura ), que no constituye una obligación ineludible para los Estados firmantes. España tendría jurisdicción propia como derivada de un tratado internacional en el caso del apartado dos del artículo 5 de la Convención mencionada, pero, como se ha dicho, la cuestión es irrelevante jurídicamente a los efectos de la apelación y del sumario"

56. QUEL LÓPEZ, Javier - FDEZ DE CASADEVENTE: La Lucha Contra la Tortura, Edit HAEE/IVAP, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1991, p. 30.

57. Texto completo en el periódico "El Mundo" de 11 de Dic. de 1988.

58. Auto de la Sala Penal de la Audiencia Nacional confirmando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo durante la dictadura chilena. Madrid 5 de Noviembre de 1998 Consultar en Http://www. Derechos.org. Edición internet equipo Nizkor.

59. Sin embargo, la dogmática penal ha venido discutiendo si le es dado al subalterno el cumplimiento de la orden constituyéndose, posteriormente en el autor de la infracción a un tipo penal que vulnere la dignidad humana. En este sentido, la actuación en cumplimiento de una orden puede ser punible si el subordinado habiendo reconocido la ilegalidad de la orden y habiendo tenido la posibilidad de elegir, la ejecuta. KAI AMBOS al respecto manifiesta: "Dogmáticamente se parte de la cuestión central de la responsabilidad personal de quien ejecuta la orden. Al respecto se asocian dos cuestiones importantes. Partiendo de la falta de conocimiento de la ilegalidad que implica la ejecución de la orden, se puede preguntar en principio, si el subordinado hubiera podido o no evitar ese error. Esto depende en los casos concretos de numerosos factores, por ejemplo, el tiempo de reflexión existente entre el momento en que se imparte la orden y se ejecuta, la disciplina exigida a los militares. Finalmente, el subordinado tiene el deber de examinar cuáles de estas exigencias corresponden en principio a una infracción penal " Normal" KAI AMBOS: Impunidad y Derecho Penal Internacional, Edit Dike, Bogotá, 1997, p. 392. A este último respecto , como ya lo hemos señalado, existen tres grupos de delitos (crímenes de guerra) -Derecho de la Haya y de Ginebra-; Genocidio y Crímenes en contra de la humanidad o de lesa humanidad, de entre los cuales sobresalen la Tortura, el Genocidio y la Desaparición Forzada de Personas. En conclusión, existe un límite absoluto respecto de las graves violaciones a los derechos humanos, que no deja espacio a consideración alguna, pues siempre ésta será ilegal, en tanto contenido degradante de la dignidad de la persona humana. La orden de desaparecer o torturar, nunca podrá acatarse ciegamente a pesar de encontrarse bajo los límites, muchas veces, de la disciplina militar. El Derecho penal internacional establece sólo para el caso de los denominados crímenes internacionales, que no es admisible la exoneración de la pena por vía de justificación. "En estos casos se parte, en el sentido de la citada presunción, de la ilegalidad manifiesta de la orden de modo tal que se desvirtúa la posibilidad de un error inevitable.".Idem p. 401

60. La Comisión Interamericana de los Derechos Humanos de la O.E.A. en resolución de fecha 2.10.92 declaró las leyes 23.492 y 23.521 de punto final y obediencia debida y el Decreto 1.002/89 de indulto de los militares argentinos implicados en las violaciones a los derechos humanos, incompatibles con la Declaración Americana de los Derechos del Hombre y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobadas por el congreso argentino el 1 de marzo de 1984. Igualmente , el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en resolución de 5 de abril de 1995 ha declarado que las leyes y Decretos precitados son contrarios al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por el Congreso Argentino el 17 de Abril de 1986.

Leer: Derechos Humanos y Desaparecidos en Dictaduras Militares (V)