Derechos Humanos y Desaparecidos en Dictaduras Militares (VI)

5. CONSIDERACIONES DOGMATICAS RESPECTO DE LAS CONDUCTAS DESPLEGADAS POR LAS DICTADURAS MILITARES (72)

5.1. Genocidio.
La caracterización de las conductas desplegadas por las dictaduras chilena y argentina en los hechos que nos ocupan como actos de genocidio han sido las que mayor controversia jurídica vienen recibiendo. Intentaremos analizar brevemente los argumentos esgrimidos para su calificación como tal, aclarando que desde la perspectiva jurídica de los casos en estudio, se han presentado tres problemas: la calificación del término de acuerdo a la normatividad internacional y en especial a la Convención de Naciones Unidas para la Prevención y Sanción del Genocidio, la competencia de la legislación española para conocer de este tipo de delito, y finalmente la adecuación de los hechos sucedidos en las dictaduras militares al concepto normativo de genocidio.

Según la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio (1946) éste consiste en la negación del derecho a la existencia, la destrucción o el exterminio total o parcial de una raza o un grupo humano, contrario al espíritu y los propósitos de las Naciones Unidas. Muchos son los casos a enumerar de grupos o colectivos que han sufrido actos de genocidio, en la memoria reciente de todos están los hechos de Ruanda o la Ex - Yugoslavia, sin embargo el holocausto sufrido por el pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial por parte de la Alemania Nazi, nos trae a la mente de la mejor manera la magnitud de lo perseguido por un acto de Genocidio.

El Estatuto del Tribunal de Nüremberg, creado para juzgar los hechos sucedidos durante la II guerra Mundial (Acuerdo de Londres de 1948), en su artículo 6 al definir los denominados "crímenes contra la humanidad, introduce el concepto de exterminio de un grupo o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos...". Haciendo referencia al concepto de genocidio, es decir, al extermino de grupos nacionales, raciales o religiosos, lo que articulado con la Resolución 96 (I) (11 de Diciembre de 1946) de la Asamblea General de las Naciones Unidas complementa el avance de consagración del tipo en mención. Dicha resolución reconoce el genocidio como la "negación del derecho de existencia de los grupos humanos".

Regresando al contenido de la Convención se expresa en el Preámbulo el reconocimiento de que en todos los periodos de la Historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad y el convencimiento de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional. El artículo l del Convenio dispone: "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar". Y el artículo 2 contiene la definición de genocidio, como "cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal"; realizados con la finalidad de exterminio de un grupo son, según el mencionado artículo 2 del Convenio a que nos referimos, la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad física o mental de esos miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Hasta este momento es claro que existe en el mundo entero la conciencia de que el Genocidio es uno de los más aberrantes actos que la humanidad puede padecer, esto es, el mayor de los crímenes. Estas acciones generalmente se realizan a gran escala; el genocidio conlleva masacres, desplazamientos forzados de poblaciones enteras, acciones de limpieza étnica. En otras palabras, a través de las conductas genocidas se vulneran derechos fundamentales en forma masiva y sistemática. Esta sola afirmación justifica el apelativo de crimen de "lesa humanidad".

De suyo es que lo descrito en la primera parte de este trabajo, esto es la denominada "Operación Cóndor" y los procedimientos de torturas, desapariciones forzadas, asesinatos masivos y selectivos sucedidos en las dictaduras militares Argentinas y Chilenas, nos lleva a preguntarnos si efectivamente estamos ante un hecho de genocidio según la adecuación típica consagrada en Código Penal Español y acorde con las Normas Internacionales en la materia.

Según la Fiscalía de la Audiencia Nacional en Recurso presentado ante el Auto por el que se amplía la prisión provisional de Augusto Pinochet Ugarte, considera que no nos encontramos ante un delito de Genocidio, toda vez que la represión militar sucedida en dichos países desde los años 1973 hasta 1985 nunca tuvo el objeto de eliminar, desplazar grupos raciales o nacionales o religiosos, sino que su objeto fue el de ejercer una cruel represión ideológica de la población, cualquiera que fuese la nacionalidad del opositor.

Igualmente la Fiscalía mencionada repite sus argumentos en la resolución de Apelación de los hechos sucedidos en la República Argentina al afirmar: los hechos imputados en el sumario no pueden constituir genocidio, puesto que la persecución no se efectuó contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso, la represión en la Argentina de la dictadura de 1976 a 1983 tuvo motivaciones políticas.

Como se observa la discusión nuclear radica en la determinación de sí los hechos de represión enmarcan en el tipo penal consagrado en la legislación vigente (art. 607,1), y si la motivación de los criminales militares fue la de exterminar un grupo racial, social o nacional. En este sentido es importante establecer que la existencia de un grupo étnico, nacional, religioso o racial representa para las personas que lo integran un valor positivo que merece ser protegido. Un bien en sí. Allí radica la característica del delito de genocidio.

"El libre desarrollo de la personalidad e incluso la existencia física de los miembros de un grupo depende de la existencia al grupo al que pertenecen. Este bien es de naturaleza colectiva y se encuentra reconocido por el Derecho. Las conductas que lesionan o ponen en peligro el derecho de existencia se han denominado genocidio. En consecuencia, la esencia del concepto de genocidio es el ataque al derecho de existencia de grupos humanos". (73) Ello deriva en la necesidad de caracterizar que el grupo humano se encuentra definido por una serie de características que lo hacen diferenciable o particular respecto de otros conglomerados sociales que se establezcan en su entorno.

En el caso presente la Audiencia Nacional en la Resolución ya tantas veces citada, desarrolla una interpretación amplia del concepto de grupo al considerar que en los hechos investigados se encuentra presente la idea de exterminio de un grupo de la población dirigido a todo un conglomerado social sin distingo alguno, que aunque selectivo, afectó a gran parte de los sectores poblacionales de las naciones víctimas de las dictaduras. ". Fue una acción de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respondía a la voluntad de destruir a un determinado sector de la población, un grupo sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido y hostigado estaba integrado por aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión como propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen, pero también ciudadanos indiferentes al régimen. La represión no pretendió cambiar la actitud del grupo en relación con el nuevo sistema político, sino que quiso destruir el grupo, mediante las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracción de niños de familias del grupo, amedrentamiento de los miembros del grupo..."(74)

Se deduce entonces que la acción de extermino estaba dirigida de manera individual y colectiva contra aquel grupo de argentinos o chilenos que eran considerados enemigos del poder instaurado, siendo las víctimas claramente diferenciadas, dentro de un plan selectivo o muchas veces indiscriminado, mediante acciones de asesinatos, torturas, desapariciones, sustracción de menores, entre otras conductas, del grupo perseguido, que no cabía dentro del proyecto de las Juntas Militares de "organización nacional".

Es claro que en los hechos sucedidos en las dictaduras militares, las acciones cometidas por los agentes representantes de las Juntas Militares, no se agota en la consumación de actos dirigidos exclusivamente contra individuos, se pretendía la destrucción de parte de un grupo nacional. Para ello los procedimientos utilizados, aunque afectaron a personas particularmente consideradas, esto es, las torturas, las desapariciones y demás hechos mencionados, formaban parte de un plan dirigido al exterminio de parte del grupo nacional. Así lo consideró la Audiencia Nacional española al incluir dentro del tipo de genocidio, el de torturas como parte integrante del primero.

Es importante resaltar que los hechos imputados, constituyen delito de genocidio, pues a pesar de la no configuración del término "político" en la Convención, no por ello se puede negar la existencia de un cúmulo de hechos que apartaron de la faz de la tierra a un grupo nacional diferenciado por sus motivaciones o por las que sus victimarios interpretaban. En ese sentido la Audiencia Nacional continua reafirmando su teoría: "Sabemos por qué en el Convenio de 1948 no aparece el término "político" o las voces "u otros" cuando relaciona en el artículo 2 las características de los grupos objeto de la destrucción propia del genocidio. Pero el silencio no equivale a exclusión indefectible. El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de Derecho internacional, requiere que los términos "grupo nacional" no signifiquen "grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación", sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor. El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes defienden impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder o por una banda de los enfermos de SIDA, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como grupo diferenciado, o de los extranjeros que residen en un país, que, pese a ser de nacionalidades distintas, pueden ser tenidos como grupo nacional con relación al país donde viven, diferenciado precisamente por no ser nacionales de ese Estado. Esa concepción social de genocidio - sentida, entendida por la colectividad, en la que ésta funda su rechazo y horror por el delito - no permitiría exclusiones como las apuntadas."

Así, las cosas y en aras de resaltar la claridad y contundencia de las afirmaciones de la Audiencia Nacional no queda más que estudiar brevemente el contenido del artículo 607. 1 del CP español que recoge en su estructura sistemática la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio de 1948. El genocidio, según el legislador español, es un delito contra la Comunidad Internacional caracterizado, como ya lo hemos afirmado, por el "propósito de destruir total o parcialmente a un grupo étnico, racial o religioso". Articulado el tipo penal con las consideraciones arriba realizadas se observa que las argumentaciones de fondo sobre la intención y configuración del tipo no merecen dudas visibles, puesto que, y para terminar, el tipo penal se adecua en su totalidad a lo establecido por las normas internacionales, y es precisamente esa la intención del legislador español al tipificar la conducta. Por consiguiente la aplicación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aplicará para investigar los hechos sucedidos en aquellos países, pues como nuevamente lo manifiesta la resolución: "en el tiempo de los hechos y en el país de los hechos se trató de destruir un grupo diferenciado nacional, a los que no cabían en el proyecto de organización nacional o a quienes practicaban la persecución estimaban que no cabían. Hubo entre las víctimas extranjeros, especialmente muchos españoles. Todas las víctimas, reales o potenciales, argentinos o foráneos, integraron un grupo diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar".



5.2. Delitos de terrorismo.
Es innegable el carácter terrorista de actividades delictivas llevadas a cabo por una organización criminal de alcance internacional que en diferentes países concibe, desarrolla y ejecuta un plan sistemático de desapariciones forzadas (detenciones ilegales seguidas de secuestro o asesinatos), entre otras actividades delictivas como torturas, desplazamientos forzosos de personas que incluyen a ciudadanos de diversas nacionalidades, y que son ejecutadas además en territorios de diversos países. Especialmente cuando esta actividad delictiva es apoyada desde el propio Estado.

Es innegable también que actos como éstos han de ser objeto de control por parte del Derecho penal y de sanción. El problema que se ha suscitado en el caso del juicio seguido en contra de las dictaduras militares argentina y chilena radica en la naturaleza o calificación de estos actos terroristas, ¿Se trata de terrorismo de Estado?, ¿Se trata de terrorismo subversivo o individual?. ¿Cómo sancionar a título de terrorismo las conductas desplegadas en la operación cóndor conforme al CP español?. (75)

No entraremos en la inacabable discusión con respecto a los elementos integradores del concepto de terrorismo subversivo, único posible de concebir a la luz de los instrumentos internacionales y las legislaciones nacionales. Creemos que aquellos conceptos que hacían alusión a la espectacularidad de las acciones, al tipo de medios empleados de gran poder de destrucción no son el elemento clave para determinar la existencia de delitos de terrorismo. A nuestro juicio cuatro son, al menos, los factores que nos acercarían a una idea de terrorismo: a) el complejo entramado humano y técnico que ostentan las organizaciones delictivas, b) la negativa repercusión social y política de sus actuaciones, c) la conexión internacional y apoyo mutuo entre estas organizaciones delictivas, y d) el ataque frontal a los derechos humanos.

Es precisamente este último factor en el que debe hacerse hincapié para la prevención y sanción de actos que por su naturaleza afecten a toda la humanidad y por tanto reconocer la jurisdicción universal para su juzgamiento. Así lo ha entendido la Audiencia Nacional española al calificar como delitos de terrorismo las conductas desplegadas en la Operación Cóndor conforme a los artículos 515, 516.2, 571, 572 y 577 del CP, y el Juzgado de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional al dictar auto de procesamiento en contra del General Pinochet: "Los hechos podrían ser asimismo constitutivos de un delito de terrorismo desarrollado a través de la ejecución de múltiples muertes, lesiones, detenciones, secuestros, colocación de explosivos e incendios, según los artículos 515, 516.2 y 571 del Código Penal". (76)

El artículo 571 del CP español señala: "Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, cometan delitos de estragos o incendios tipificados en los artículos 346 y 351, respectivamente, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinte años, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesión para la vida, integridad física o salud de las personas".

El artículo 572 por su parte indica: "Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo anterior, atentaren contra las personas, incurrirán: 1º En la pena de prisión de veinte a treinta años si causaren la muerte de una persona.; 2º En la pena de prisión de quince a veinte años si causaren lesiones de las previstas en los artículos 149 y 150 o secuestraren a una persona; 3º En la pena de prisión de diez a quince años si causaren cualquier otra lesión o detuvieren ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona.

El artículo 577 dispone: "Los que, sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, cometieren homicidios, lesiones de las tipificadas en los artículos 149 o 150, detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios, estragos o tenencia, tráfico y depósitos de armas o municiones, serán castigados con la pena que corresponda al hecho cometido, en su mitad superior."

De estas normas se desprende que el Código Penal no castiga la simple integración o pertenencia a banda armada o grupo terrorista (contenido en el tipo de asociación ilícita) sino que exige la concurrencia de dos elementos (77): a) La pertenencia, actuación al servicio o colaboración con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública; b) la comisión de los delitos señalados.

El bien jurídico protegido es el orden público. Ello se desprende de la ubicación de este tipo de delitos en el título XXII del CP: "Delitos contra el orden público". El Código Penal no contiene una definición del mismo. La doctrina ha señalado que ante tal situación podría recurrirse al artículo 1º de la Ley de Orden Público de 1959 que establece: "el normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, el mantenimiento de la paz interior y el libre y pacífico ejercicio de los derechos individuales políticos y sociales, reconocidos en las leyes constituyen el fundamento del orden público". En su artículo 2º se refiere a "la paz pública o la convivencia social" (78).

La conducta típica consiste en cometer cualquiera de los delitos señalados perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con banda armada, organizaciones o grupos terroristas (arts. 571, 572 ) o sin pertenecer a ella (art. 577) (79). Los rasgos comunes son: a) la comisión material y directa de una serie de figuras delictivas (elemento objetivo del tipo) y b) la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública (elemento subjetivo del tipo).

El sujeto activo de este tipo de delitos es todo aquel que cometiere cualesquiera de estas figuras delictivas, perteneciendo (o sin pertenecer a ella, supuesto del art. 577), actuare al servicio o colaborare con una banda armada, organización o grupo terrorista. De aquí la diferenciación entre el sujeto activo y la banda, organización armada o terrorista. La banda y organización tienen mayor entidad que la mera asociación. El Tribunal Constitucional ha sostenido una interpretación limitada del concepto de banda armada considerando como esenciales: la pertenencia o la estabilidad del grupo, la imprescindible relevancia o la entidad suficiente para originar terror, inseguridad e incidencia en la vida social. Estos serían los factores precisos para sostener la distinción con la simple asociación ilícita (STS de 1 de marzo de 1988). La jurisprudencia por su parte considera grupos armados las agrupaciones para la acción armada provistas de una cierta organización, con vínculos estables de jerarquía y disciplina (80). La Audiencia Nacional ha mantenido un planteamiento similar al sostener que se entiende por banda armada una asociación ilícita que se concreta en una colectividad o pluralidad de sujetos, con carácter permanente, que teniendo armas a su disposición comete alguno de los delitos tipificados en el Código Penal. De ello resulta que el concepto de banda armada no sólo exige el elemento organizativo sino además la permanencia en el tiempo. (81) Por otra parte, el concepto de organización o grupo terrorista no exige necesariamente la posesión de armas, no obstante sí exige la permanencia (82). El sujeto pasivo de la conducta es la sociedad en su conjunto y el Estado.

El móvil o finalidad es lo que otorga el carácter terrorista a los delitos cometidos por este tipo de asociaciones: subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública. Cabe destacar que el Código Penal español ha introducido la finalidad de alterar la paz pública para no dar pie a una interpretación como delito político cuando la finalidad fuere subvertir el orden constitucional. Entendemos la subversión del orden constitucional y la alteración de la paz pública como elementos integradores del concepto general de orden público. La finalidad de subvertir el orden constitucional es exigida en distintas formas para satisfacer el tipo del artículo 571 CP. Como ha establecido la Audiencia Nacional: "La tendencia subversiva ha de hallarse en relación con el orden jurídico o social del país en el que el delito de terrorismo se comete, o al que directamente afecta como destinatario del ataque, y esta traslación necesaria de un elemento fáctico no impide la susceptibilidad de tipificarse como terrorismo, según la Ley penal española, que es exigencia del artículo 23, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial." (83)

Subsumiendo las conductas desplegadas por las dictaduras militares argentina y chilena en esta normativa podemos anotar:

1.- Es innegable que la organización criminal que ejecutó el plan sistemático de violaciones a los derechos humanos (operación cóndor), dirigida como se ha dicho desde los gobiernos sin un nexo oficialmente reconocido por el Estado, subvirtió el orden constitucional desde que las juntas militares usurparon violentamente el poder, derrocando por la fuerza a los gobiernos constitucionales y se dieron un marco de legalidad- si bien no de legitimidad- mediante Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Luego, la organización armada se ampara en una situación de facto, la usurpación del poder y se aprovechó de su estructura militar para con impunidad, imponer un régimen que mediante el terror subvirtió en sí mismo el orden Constitucional. (84). Desde esta consideración resulta inaceptable pretender quitar el carácter terrorista a la operación cóndor argumentando que al momento de desplegarse las conductas los gobiernos militares se encontraban en el poder. Se trata de un poder de facto que desmanteló el orden institucional democrático.

De todos es conocido que el 11 de Septiembre de 1973, las Fuerzas Armadas chilenas actuando como institución derrocaron al gobierno constitucional de la Unidad Popular, protagonizando el violento golpe de Estado (85) que culminó con la muerte del Presidente Salvador Allende. Los militares desconociendo la legalidad vigente promulgaron el Decreto Ley Nº1 (Bando Nº1) por el que se constituyen en Junta de Gobierno "al mando de la Nación", y nombran al General Pinochet - comandante en jefe del Ejército que había prometido lealtad al presidente constitucional Salvador Allende- como Presidente de esta Junta. La primera norma dictada por esta Junta fue el Bando Nº1 que indicó: "... se respetará la Constitución (1925) en la medida que las circunstancias lo permitan". En Septiembre de 1976 promulgaron las "Actas Constitucionales" por medio de las cuales la Junta Militar se arroga el poder constituyente y la facultad de prorrogar cada seis meses estados de emergencia, en los que se restringen o suprimen las libertades fundamentales (86).

2.- La organización criminal denominada operación cóndor, fue por otra parte una asociación ilícita conformada como banda armada que realizó la conducta típica que exige el artículo 572: asesinatos, lesiones, coacciones y detenciones ilegales que devinieron en desapariciones forzadas en la mayoría de los casos. Cabe destacar que si bien esta organización aprovechaba la estructura militar y la infraestructura que le proporcionaban los gobiernos de facto, su actividad era oculta, no decía relación con ninguna función que les estuviere asignada institucionalmente, su actividad no era ejercida en el marco de las potestades que les confería la función oficial que ostentaban. "La asociación para los actos ilegales de destrucción de un grupo diferenciado de personas tenía vocación de secreta, era paralela a la organización institucional en la que los autores quedaban encuadrados, pero no confundible con ella" dice la Audiencia Nacional (87). Además del elemento organizativo, la permanencia en el tiempo fue su característica. Su actividad "producía inseguridad, turbación o miedo a un grupo o a la generalidad de la población" y su esencia era el rechazo del orden jurídico no sólo del que subvirtiera mediante la fuerza sino también del "orden jurídico vigente en el país a la sazón" (88). Concurren entonces los elementos propios de la banda armada: estructural, teleológico y resultado.

3.- El terrorismo perpetrado por esta organización criminal, y como delito de persecución universal, incluido en la legislación española (artículo 23.4 de la LOPJ) no se refiere tanto a los hechos de terrorismo que se produjeren en su territorio, sea que se trate de terrorismo nacional o internacional, porque ello está contenido en la legislación interna, sino que se refiere más bien a los supuestos en los que España, como miembro de la comunidad internacional, tiene interés en perseguir, aunque "su concreción evidentemente se tenga que hacer, como no podía ser de otra forma, con arreglo a las leyes españolas". (89)

En su calidad de miembro de la comunidad internacional, resulta indiscutible que España tiene interés en la persecución de estos delitos, no tanto por el hecho de que entre las víctimas haya ciudadanos españoles, sino por el hecho de que el terrorismo participa del concepto de crimen de Derecho internacional, y por ende, este interés va mas allá de las fronteras nacionales. (90) Constituye un caso de responsabilidad penal internacional especialmente cuando dice relación con el abuso de poder y se le utiliza como instrumento de represión político-ideológica.

Siguiendo la idea anotada por el Profesor Quintano Ripollés, citado por la Audiencia Nacional , es claro que el terrorismo propiciado por parte del Estado, sea oficialmente como ocurría en la Alemania Nazi, sea extraoficialmente como ocurre tratándose de estas organizaciones paralelas al Poder, rebasa los límites del Derecho penal interno. No obstante ha sido objeto de condena internacional por parte de las naciones en diversas normas de Derecho internacional humanitario. (91) Así por ejemplo, la Asamblea General de Naciones Unidas ha instado a adoptar todas las medidas precisas para combatir y eliminar todos los actos de terrorismo y por quien quiera que los haya cometido (Doc. A/50/186 de la AG de 22 de diciembre de 1995).

Finalmente es necesario enfatizar que el terrorismo desarrollado desde las estructuras del Estado o del Estado mismo a través de sus representantes, es la forma más peligrosa del terrorismo y por ello precisamente es la que más debe perseguirse.



5.3. Delito de Tortura
Los actos perpetrados por la organización criminal que llevó a cabo la Operación Cóndor puede encuadrarse asimismo dentro del tipo penal de la tortura consagrado en los artículos 173 y 174 del CP. Ello porque las detenciones ilegales perpetradas por sus agentes llevaban como conexo el trato inhumano y degradante a las víctimas causando lesiones que en muchos de los casos llevaron a la muerte. El manto de impunidad que proporcionaba la estructura militar en el poder permitía esta grave violación a los derechos fundamentales. La tortura pues se encuentra vinculada al denominado "Abuso de Poder" (92). Así lo han entendido también organismos internacionales de derechos humanos como Amnistía Internacional, para quien la Tortura es parte del aparato que utiliza el Estado para reprimir a los disidentes. Independientemente de la perversidad de torturadores concretos, la tortura tiene un fundamento teórico: el aislamiento, la humillación, la presión sociológica y el dolor físico como medio de obtener información, someter al preso y de intimidar a sus allegados. (93)

El objetivo de la tortura no es la eliminación física de la víctima sino reducirla a una posición inferior, negarle su posibilidad de reconocimiento y adentrarse en su intimidad para que construya una verdad que no es la suya, sino la de su verdugo (94). Elementos propios de la práctica de la tortura son: de una parte y como aspecto de gran trascendencia la caracterización respecto de la afección que el hecho causa y el cual está dirigido, no al castigo físico, sino a la irrupción en el ser y la conciencia del sujeto víctima, la intención es utilizar el cuerpo de la víctima como instrumento receptivo del dolor y por su medio ingresar en el fuero interno del sujeto a fin de perseguir una conducta determinada que vulnere el sustento de la lealtad del ser humano que la sufre; que delate a su cómplice o amigo, o partidario, o benefactor, o colaborador, o a su ser afectivo cercano o a su amante, en fin que quiebre sus concepciones morales sustento de su dignidad. La pregunta del torturador saquea la intimidad de la víctima, la devasta hasta obtener lo que éste quiere de ella. Pero la respuesta obtenida nunca deja satisfecho al que increpa mediante la violencia. El castigo físico se deslinda de la tortura porque en ésta se persigue un objeto diverso de la mera sanción al cuerpo, se requiere una vinculación a lo ideológico. Se tortura en nombre de las ideas para averiguarlas, para reprimirlas, para transformarlas o confirmarlas, para enseñarlas o para demostrarlas, se tortura para escarmentar, para alinear, para normalizar, para obtener marasmo colectivo o individual, para penetrar en el alma de aquellos que se niegan a reconocerse en un axioma diferente al del verdugo que quiere imponer las suyas como matriz del comportamiento a seguir. (95)

Así las cosas, la degradación de la persona formaba parte del plan sistemático de represión de la disidencia política creado por los gobiernos militares, un plan que contenía, entre otros, el diseño de un sistema científico de torturas llevado a cabo por organizaciones como la DINA y la CNI.

Con base en estas consideraciones, el delito de torturas aparece como integrante de los delitos de mayor entidad: genocidio y terrorismo. Esta fue la posición sostenida por la Audiencia Nacional al ratificar su competencia para conocer de estos hechos: "La resolución del recurso va a exigir constatar si los hechos imputados en el sumario son susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, de delitos de genocidio o terrorismo... Las partes de la apelación no han discutido que esos hechos imputados consistan en muertes, detenciones ilegales y torturas por razones de depuración ideológica o de entendimiento de la identidad y valores nacionales, atribuidas a gobernantes y miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad, con intervención también de grupos organizados, actuando todos en la clandestinidad, hechos ocurridos en Chile durante el régimen militar instaurado el 11 de septiembre de 1973 "..."Las torturas denunciadas formarían parte del delito de mayor entidad de genocidio o terrorismo. Por ello resulta estéril examinar si el delito de tortura es, en nuestro Derecho, delito de persecución universal por la vía del artículo 23, apartado cuatro, letra g, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto en relación con el artículo 5 de la Convención de 10 de diciembre de 1984 contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (96). Si España tiene jurisdicción para la persecución del genocidio en el extranjero, la investigación y enjuiciamiento tendrá necesariamente que alcanzar a delitos de tortura integrados en el genocidio. Y no sólo en el caso de víctimas de nacionalidad española, conforme podría resultar del artículo 5, apartado uno, letra c, de la Convención citada, que no constituye una obligación ineludible para los Estados firmantes. España tendría jurisdicción propia como derivada de un tratado internacional en el caso del apartado dos del artículo 5 de la Convención mencionada, pero, como se ha dicho, la cuestión es irrelevante jurídicamente a los efectos de la apelación y del sumario". (97)

El Código Penal español sanciona el delito de torturas en el Título VII, del Libro II del CP: " De las torturas y otros delitos contra la integridad moral". El tipo básico de la tortura se encuentra en el artículo 174, y el tipo atenuado consagrado en el artículo 175. En el 173 se castigan los atentados genéricos contra la integridad moral llevados a cabo por particular; en el 176 se contempla la modalidad omisiva y en el 177 una cláusula de concurso.

Atendidos los límites de este artículo analizaremos someramente los tipos contenidos en los artículos 174 y 173.

Existe un extendido criterio, según el cual el Bien Jurídico protegido en el delito de tortura, artículo 174, es "la integridad moral", en concordancia con el Art. 15 de la C.E que garantiza el derecho a la integridad física y moral, (98) "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también en toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento del titular", por lo que la integridad moral puede ser identificada con la inviolabilidad de la libertad. Su lesión se produce cuando la persona ve negada su plena capacidad de decidir, cuando la pérdida de dignidad hace que pierda su condición de ser libre de forma que no quepa atribuir su conducta como propia. (99) PORTILLA CONTRERAS, considera que el concepto de integridad moral se deduce del contenido del artículo 15 de la C.E :" Parece evidente que el concepto de integridad moral hay que deducirlo de lo expuesto en el artículo 15 de la Constitución, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la legislación internacional y los criterios de interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos". (100)

Por otra parte, en la conducta descrita en el artículo 173: Los atentados genéricos contra "la integridad moral" el objeto de protección de este tipo penal, según Muñoz Conde, sería la "integridad moral" en la proscripción de cualquier violencia de carácter intimidatorio que pueda derivarse del también reconocido constitucionalmente, derecho a la libertad de pensamiento, en el sentido de que "... cualquier expresión de esta libertad es lícita siempre y cuando no se manifieste de forma coercitiva, lo cual supondría una lesión del bien jurídico integridad moral..." (101) A partir de esta sujeción e interpretación del contenido del artículo 15 C.E., se argumenta, además, que la agresión contra la integridad moral, debe suponer actos de humillación o vejación del sujeto pasivo, que sería lo que daría autonomía al bien jurídico denominado " integridad moral".

Con anterioridad el Código Penal español establecía en el artículo 204 bis dentro de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado, específicamente en el párrafo destinado a este tipo de ilícitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes (102). A partir de las críticas respecto de su ubicación (103) y el contenido material del tipo se introdujo uno nuevo contemplado en el artículo 174 dentro de los delitos contra la integridad moral. Precisamente, el epígrafe del Título VII, "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral" nos da la idea del alcance que se le pretende atribuir a tal comportamiento: configurar a la tortura como el más importante de los atentados contra la integridad moral (104).

Con carácter general, al igual que la desaparición forzada, este delito no puede ser cometido por cualquier persona, el sujeto activo debe corresponder a aquella persona con calidad "funcionarial", el sujeto activo sólo puede ser el funcionario público (comprendida la autoridad). Es precisamente esta condición de superioridad dada por la propia ley la que se considera como el aprovechamiento del poder conferido para abusar de su cargo. Esta caracterización del sujeto activo, es propia de la normatividad internacional. Así lo indica la Declaración sobre Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en su artículo 1.

El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, aquella a la que se pretende castigar o aplicar la tortura, ya sea como medio de obtener de ella una confesión o conseguir alguna información.

La conducta típica exige además un elemento subjetivo: que con el hecho se someta a la persona a procedimientos que atenten contra su integridad moral ya sea mediante tratos degradantes, inhumanos o la misma tortura, los cuales deben ser ocasionados mediante una acción dolosa del sujeto activo- el tipo subjetivo exige un dolo directo- con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que se haya cometido o se sospeche que ha cometido, sin ser necesario que se obtenga el propósito, pues basta con el acto de torturar. Al respecto, es pertinente revisar el contenido del artículo 174 del C.P. que expresamente define la motivación del sujeto activo: "...con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido...".

La presencia de este elemento subjetivo del injusto, condiciona el carácter eminentemente doloso del tipo de tortura y excluye la posibilidad de comisión culposa.

No es posible alegar en la comisión del hecho, causa de justificación alguna (105). Este impedimento del tipo se difiere del artículo 15 de la C.E que determina que la práctica de la tortura no es admisible "en ningún caso". Igualmente, la doctrina ha recibido de la normatividad internacional la interpretación negativa referida. En este sentido la Convención Contra la Tortura de 1984 prescribe: "En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra, amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura"



5.4 Consideraciones finales respecto de los tres tipos penales estudiados
Finalmente en cuanto al elemento subjetivo común a los tres tipos penales mencionados cabe destacar que tanto en el genocidio como en los delitos de terrorismo y torturas se aprecia la existencia de dolo. En el delito de genocidio: dolo directo de exterminar al grupo humano en sus diversas manifestaciones. En los delitos de terrorismo: la finalidad de subvertir el orden constitucional y atacar a la comunidad internacional mediante formas que integran la categoría de crimen contra la humanidad. En los delitos de torturas: la degradación de la persona en cuanto parte del género humano y de la comunidad internacional.

En todos estos delitos se aprecia el ataque a derechos fundamentales como la vida, la integridad física y psíquica de la persona y la libertad.

Por otra parte, existía asimismo un acuerdo de voluntades entre los militares que perpetraron estos ilícitos. Así lo estableció la Audiencia Nacional, respecto del caso chileno: "...Está acreditado indiciariamente el acuerdo de voluntades de los responsables militares para acabar con el sistema constitucional chileno, con la vida del Presidente constitucional e iniciar todo un sistema de represión selectivo pero masivo en el sentido expuesto y para ello dotan a todas las instituciones y personas jerárquicamente subordinadas de todos los medios no formales e ilegales necesarios y de la impunidad precisa, no existe el ejercicio del ius puniendi del Estado, que desde sus instituciones no sólo incita sino que coordina el ejercicio del terror para acometer la labor encomendada... se crean organizaciones como la DINA o la CNI que desarrolla acciones paramilitares, para desarrollar esas acciones en el interior y exterior, se diseña un sistema de coordinación terrorista internacional de apoyo y asistencia de otros países u otras organizaciones terroristas o para la eliminación o entrega ilegal de prisioneros que después son ejecutados (Plan Cóndor)".(106)


J. C. Gutiérrez Contreras y Myrna Villegas Díaz
Universidad de Salamanca
Previamente publicado en "Derecho penal: Implicaciones Internacionales", Publicación del IX Congreso Universitario de Derecho Penal, Universidad de Salamanca. Edit. Colex, Madrid, Marzo de 1999.

Notas:
72. El delito de desaparición forzada en estas conductas aparece como integrante de los delitos de mayor entidad: genocidio y terrorismo. En todo caso, a fin de ubicar al lector, es necesario destacar que la desaparición forzada de personas se encuentra consagrada en el CP español como un delito de detención ilegal seguido de secuestro. Su regulación está en el Capítulo I del Libro II, Título VI del CP, dentro de los delitos contra la libertad. El art. 167 describe el tipo- configurado autónomamente -de la detención ilegal o secuestro realizado por funcionario público con una agravación punitiva. Se exige una cualificación positiva del sujeto activo, que tiene que ser "autoridad o funcionario público" actuando dentro del ámbito de sus competencias desviándose o extralimitándose en el cumplimiento de las mismas lo que le otorga un especial desvalor a la acción. El funcionario, en otros términos, ha de actuar con abuso de poder. El legislador considera un desvalor mayor en el acto del funcionario o autoridad que detiene ilegalmente a una persona, lo que se comporta perfectamente con el Estado de Derecho en cuanto garantizador del respeto a los derechos fundamentales de la persona.

73. PAZ Y PAZ, Claudia: Análisis Jurídico del Genocidio. Especial consideración del concepto y Mecanismos de Protección. Tesina de Grado- Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho. 1997, p.172

74. Fundamento Quinto del Auto de la Sala Penal de la Audiencia Nacional confirmando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo durante la dictadura chilena. Madrid 5 de Noviembre de 1998. Consultar en Http: //www. Derechos.org. Edición Internet equipo Nizkor. En el mismo sentido la Resolución dictada por el Juzgado nº 5 de la Audiencia Nacional respecto de la Dictadura militar argentina, expone de manera clara cómo el proceso selectivo de exterminio fue dirigido de manera coherente con el fin de destruir parte de un grupo nacional amparándose en consideraciones diversas, en este caso, aquellas de índole religiosa. Afirma la Resolución: "De dicho análisis, se desprende, cada vez con mayor claridad, como se expondrá, que una de las finalidades perseguidas por la jerarquía militar que propicia el Golpe de Estado, desde antes de dicho momento, y con el apoyo instigación y bendición de las jerarquías de la Iglesia católica argentina oficial, es la destrucción pura y simple a través de la violencia de todo lo que sea contrario a esa doctrina, y, en esas contradicciones basa la definición de lo subversivo- todo ello como un mal necesario para la "purificación de la nación argentina". En definitiva, se trata de una verdadera filosofía que mueve la acción delictiva; se trata de una "cruzada" contra todo aquel que comparta la ideología atea o no occidental o no cristiana. Auto del Juzgado de Instrucción número cinco de la Audiencia Nacional española, en el caso de los ciudadanos españoles desaparecidos en la República Argentina. Internet http: //www.derechos.org. Editado por Equipo Nizkor.

75. Las normas más importantes de la legislación española sobre terrorismo son: artículos 571-580 CP, LO 4/1988 de 25 de mayo de reforma a la LECrim (arts. 384 bis, 504 bis, 520 bis, 553 y 579, LO 19/1994 de protección a testigos y peritos en causas criminales y LO 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.

76. Razonamiento jurídico 1º del Auto de ampliación de la prisión provisional de Augusto Pinochet, por la Audiencia Nacional. Publicado en "El País", 20 de octubre 1998, p.4 y 5 y Fundamento séptimo del Auto de procesamiento dictado en contra de Augusto Pinochet, en El Mundo, 11 de diciembre 1998, pp. 24-25.

77. VIVES ANTON, T.S.- BOIX REIG, J.- OTS BERENGUER, E.- CARBONEL MATEU, J.C. - GONZALEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, 2º Edit., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996., p. 801

78. Esta ley fue derogada por la L.O. 1/1992 de 21-2 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que reconoce que es atribución de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. LUZON CUESTA, J.M.; Compendio de Derecho penal, Ed. Dikinson, 1996, p.343.

79. Idem.

80. LANDECHO VELASCO, C.M.- MOLINA BLAZQUEZ, C.; Derecho penal Español. Parte Especial, 2ª ed. Tecnos, 1996, pp.576 - 577

81. Fundamento jurídico sexto del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 5 de Noviembre de 1998 por el que reafirma la competencia y jurisdicción española para conocer de los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos por militares chilenos y argentinos

82. Idem.

83. Fundamento jurídico sexto del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 5 de Noviembre de 1997 por el que reafirma la competencia y jurisdicción española para conocer de los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos por militares chilenos y argentinos.

84. Este fue el razonamiento de la Audiencia nacional en el fundamento jurídico sexto del auto mencionado de 5 de Noviembre de 1998.

85. Para un examen de este período en la historia política de Chile, véase, entre otros: TOURAINE, Alain; Vie et morte du Chili populaire, Seuil, París, 1973; TIRONI, E.: Pinochet, la dictadure liberale, CETRAL-L' Harmattan, 1987; VERGARA, P.; La transformación del Estado chileno bajo el régimen militar, CIEPLAN, marzo de 1980, GARRETON, M.A.; Dictaduras y democratización, FLACSO, Santiago, Chile, 1984, RETTIG, R. y otros: Informe Rettig- Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Ed. La Nación, Chile, 1991, vols. y II.

86. A partir de 1977 la institucionalización del autoritarismo se vuelca hacia la concreción del camino que se venía preparando: legitimar el régimen militar mediante la utilización de un subterfugio legal: la promulgación de una Constitución. El Consejo de Estado elaboró el proyecto del texto constitucional que más tarde fuera "aprobado" (no existía en los hechos la posibilidad contraria) en un plebiscito enmarcado dentro del nivel de represión y falta absoluta de garantías que ya eran cotidianeidad desde 1973. GARCIA MENDEZ, Emilio; Autoritarismo y control social. Argentina-Uruguay-Chile, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1976; Autoritarismo, Institucionalización y control social (en el cono sur latinoamericano, Argentina, Uruguay y Chile 1970-1980), texto original de la Tesis de doctorado (Universität Saarland, Rep. Federal Alemana);, pp.295 a 318. La Constitución aprobada contenía disposiciones transitorias que en esencia tendían hacia una concentración y aumento de los poderes personales de Pinochet, ya ni siquiera del poder Ejecutivo, y por otra parte acentuaba el autoritarismo y la represión. Véase por ejemplo la disposición 13 y 14 transitoria que refuerzan los poderes del Presidente de la República, y la disposición 24 transitoria por la que se permitía decretar el Estado de excepción constitucional, disposición que fue latamente utilizada durante todo el período de la dictadura militar para restringir y suspender las garantías fundamentales reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de Chile. Asimismo y una de las manifestaciones del autoritarismo se contiene en el art. 45 letra a) que da lugar a la figura de los "senadores vitalicios".

87. Fundamento jurídico sexto del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 5 de Noviembre de 1997 por el que reafirma la competencia y jurisdicción española para conocer de los delitos de genocidio, terrorismo y tortura cometidos por militares chilenos y argentinos. (Lo destacado es nuestro).

88. Ídem.

89. Fundamento séptimo del Auto de procesamiento dictado en contra de Augusto Pinochet, en El Mundo, 11 de diciembre 1998, pp. 24-25

90. Este criterio fue adoptado en el auto de procesamiento en contra del General Pinochet. Idem.

91. Dice Quintano Ripollés: "Una forma de terrorismo que parece haber tenido una lamentable tendencia a proliferar en nuestro tiempo, tan propicio a todos los monopolios estatales, es la del terrorismo desde arriba, esto es, el practicado por el Estado abierta o encubiertamente a través de sus órganos oficiales u oficiosos, es claro que desborda obviamente el campo propio del Derecho penal interno, aunque pueda importar al internacional penal en la dimensión de los llamados Crímenes contra la Humanidad o los genocidas. Es, sin duda, el aspecto más vil del terrorismo, dado que elimina todo riesgo y se prevale del aparato de la autoridad para perpetrar sus crímenes bajo el ropaje de la autoridad y aun del patriotismo". Citado en Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 5 de Noviembre de 1998. Vid. supra nota 86

Este criterio fue adoptado en el auto de procesamiento en contra del General Pinochet

92. En este mismo sentido, MUÑOZ CONDE, quien considera al respecto: " la esencia de la tortura, se encuentra en el abuso de poder, (función pública) plasmado en un ataque plural a bienes jurídicos (vida, salud, indemnidad)... El criterio rector para interpretar este delito debe ser, por tanto, el abuso de poder por parte del funcionario referido a los particulares." MUÑOZ CONDE, Manual de Derecho Penal General, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995. p. 156.

93. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Tortura, informe de Amnistía Internacional, Editorial Fundamentos, Madrid, 1984, p. 4.

94. "La tortura nace con el interés por la intimidad del otro, es decir con la pregunta. Si se trata tan sólo de destruir o castigar al otro, no hay tortura; lo que hace aparecer ésta es el afán de cuestionarle, de poner a la víctima en cuestión. Cuestionar al otro es, por un lado, interrogarle y, por otro, dudar de su validez como tal otro, negarle su derecho a seguir siendo por dentro como es, e imponerle la conformidad a un modelo. Se exige de la otro una respuesta, en forma de confesión: que diga lo que su intimidad es, para que se le pueda identificar con ella y castigarle por ella; o que se retracte de lo que es o se arrepienta de serlo, que admita que se ha convertido ya en otro SAVATER, Fernando, MARTÍNEZ FRESNEDA, Gonzalo: Teoría y Presencia de la Tortura en España, Editorial Anagrama, Barcelona, 1982, p. 19.

95. Los apologistas de la tortura insisten, en general, en el clásico argumento de la eficacia expedita: "las autoridades se ven obligadas a aplastar a los terroristas o a los insurrectos que comprometen la vida de personas inocentes, y que ponen en peligro la sociedad civil y el Estado. Pretenden justificar los sufrimientos, repudiables, pero "necesarios", de una persona, con la noción de que se le infieren con el único propósito de defender un bien superior, como es el de la mayoría. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe sobre la Tortura. , ..ob.cit., p. 6.

96. Como se ha indicado esta fue la posición que sostuvo la Fiscalía Nacional, supra notas 54 y 55.

97. Fundamentos cuarto y séptimo del Auto de la audiencia nacional de 5 de noviembre de 1998 que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de la Audiencia Nacional 173/98, Juzgado de Instrucción nacional nº6.

98. Al existir una relación directa con lo preceptuado por la Constitución Española, algunos autores consideran que la ubicación sistemática de los tipos - en particular el 173- deberán haberse incluido en el Capítulo IV ó V del Título XXI (delitos contra la Constitución) y no en su presente ubicación, en la suponen un cuerpo extraño. A lo más, podría haberse incluido el artículo 173 del CP (que es el único que puede cometerse por no funcionarios) entre los delitos contra el honor o la libertad. En este sentido ver LANDECHO VELASCO-MOLINA BLÁSQUEZ: Derecho Penal Parte Especial, Edit. Tecnos, Madrid, 1996, p. 109. En sentido contrario y por entender de manera acertada que la integridad moral, es una categoría conceptual propia que merece atención específica, y valor independiente del derecho a la vida y la integridad física o el honor, CONDE- PUMPIDO TOURÓN: "El derecho Fundamental a la integridad moral reconocido en el artículo 15 de la Constitución, su tutela penal", en La Ley, 1996-6, p. 1668.

99. J.C CARBONEL MATEU- J.L. GONZALEZ CUSSAC: Derecho Penal Parte Especial, Edit. Tirant Lo Blanch, Barcelona, 1996, p. 190.

100. PORTILLA CONTRERAS G: De las Torturas y otros delitos contra la Integridad Moral, Curso de Derecho Penal Español, Parte Especial; Edición a cargo de I. COBO DEL ROSAL, Marcial Pons, Madrid, 1996., p. 275. Otros sectores de la doctrina han manifestado su criterio al considerar que el Bien Jurídico protegido, no es la integridad moral ni física, pues éstas se encuentran recogidas por el criterio más amplio de dignidad del ser humano -Art. 10 de la C.E-, puesto que la tortura y otros atentados a la integridad moral siempre comportan una agresión a la vida humana, pues al sujeto pasivo se le niega su condición de persona, convirtiéndolo en mero objeto.

101. MUÑOZ CONDE, ob.cit., p. 161.

102. Se introduce así el delito de tortura en el Derecho penal español aunque sin identificarlo así, por Ley Orgánica 31/78 de 17 de julio.

103. Al respecto BUSTOS RAMÍREZ, entre otros, quien destaca, respecto del Código Penal anterior (art. 204 bis) que en esta disposición se unifican erróneamente dos cuestiones diferentes: la tortura y el tormento. Además de otras graves deficiencias técnicas... La mala técnica legislativa en este delito hace difícil una sistematización coherente...". BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal Especial, Delitos Contra el Funcionamiento del Sistema, Edit. Ariel Derecho, 1995, p. 320.

104. MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria: "El delito de tortura", en Nuevas Cuestiones Penales, Coordinadoras María del Rosario DIEGO y Virginia SÁNCHEZ LÓPEZ, Edit. Colex, 1998, ob.cit., p123

105. En este sentido: LANDECHO VELASCO- MOLINA BLAZQUEZ, ...ob.cit., p. 114; PORTILLA CONTRERAS, .ob.cit., p. 290.

106. Fundamento décimo primero del auto de procesamiento dictado en contra de Augusto Pinochet. El Mundo, 11 de Diciembre de 1998, pp.24 y 25. Por último, es evidente que Augusto Pinochet tuvo una participación en calidad de autor de estos hechos, aunque si bien no participa en su ejecución material, sí concibe y financia el operativo cóndor con fondos públicos. De esta forma Pinochet tuvo una participación en cuanto promotor y director de la organización criminal que ejecutó estos delitos (artículo 516 apartado 1 CP).

Leer: Derechos Humanos y Desaparecidos en Dictaduras Militares (VII)